湖南省长沙市人民政府办公厅


长沙市人民政府办公厅关于印发《长沙市行政效能投诉处理办法》（试行）的通知

长政办发〔2010〕1号


各区、县（市）人民政府，市直机关各单位：
　　《长沙市行政效能投诉处理办法》（试行）已经市人民政府同意，现印发给你们，请认真遵照执行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　长沙市人民政府办公厅
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二〇一〇年一月二十六日


长沙市行政效能投诉处理办法（试行）

第一章　总　则


　　第一条　为规范我市行政效能投诉处理工作，促进行政机关提高行政效能，优化经济发展环境，保护行政相对人合法权益，根据《中华人民共和国行政监察法》、《湖南省信访条例》、《湖南省行政程序规定》和《湖南省行政效能投诉处理暂行办法》（湘政办发〔2009〕56号）等有关法律和规章，制定本办法。
　　第二条　本市各级行政机关受理和处理公民、法人和其他组织（以下简称投诉人）对行政机关和具有公共管理职能的有关事业单位及其工作人员（以下简称被投诉人）的行政效能投诉，适用本办法。
　　第三条　行政效能投诉处理坚持实事求是、有错必纠的原则，实行教育与惩戒、监督检查与改进工作相结合的工作方法。
　　第四条　市及各区、县（市）人民政府设立行政效能投诉中心（以下简称投诉中心），投诉中心设在同级人民政府行政监察机关，并与行政监察机关行政效能监察部门合署办公，统一使用“12342”投诉电话号码。
　　各区、县（市）人民政府工作部门和有关事业单位、园区应当明确相应机构（以下简称投诉机构）负责行政效能投诉工作。
　　第五条　行政效能投诉中心的主要职责是：
　　（一）负责受理、组织调查、协调处理投诉人对被投诉人行政效能的投诉；
　　（二）督促、检查、指导下级行政效能投诉处理工作；
　　（三）定期综合汇总通报本地区（部门）受理和处理行政效能投诉情况，研究分析行政管理工作中的效能问题，提出改进工作和解决问题的建议；
　　（四）向同级人民政府和上级行政效能投诉中心报告本级行政效能投诉处理工作，完成上级机关交办的涉及行政效能投诉工作的有关事项。


第二章　投诉事项的提出、受理


　　第六条　投诉中心受理下列影响行政效能和经济发展环境方面的投诉：
　　（一）违法设定行政许可项目和非行政许可审批项目的，对申请人符合法定条件的行政许可、行政审批不予许可、审批的，或者不在法定期限或承诺期限内作出许可、审批决定的；
　　（二）违反法律、法规及《湖南省行政程序规定》实施行政处罚、行政强制、行政征收，乱收费、乱罚款、乱检查、乱摊派的；
　　（三）违反《中华人民共和国政府信息公开条例》和政务公开规定，不履行告知义务或公开承诺的；
　　（四）行政机关对应当予以制止和处罚的违法行为不予制止、处罚，致使投诉人合法权益、社会公共利益遭受损害的；
　　（五）行政机关和有关事业单位工作人员在执行公务时，作风粗暴、故意刁难行政相对人，或索拿卡要，谋取不正当利益的；
　　（六）具有公共管理和公共服务职能的事业单位不履行公共管理职能或工作效率低下，对公民、法人或者其他组织的公共服务诉求置之不理或推诿拖延的，或凭借行业垄断地位强行提供有偿服务及谋取不正当利益的其他行为；
　　（七）行政机关和有关事业单位影响行政效能的其他行为。
　　第七条　以下情况的投诉不予以受理：
　　（一）投诉事项已经下级机关受理或正在办理，在规定期限内又投诉的；
　　（二）投诉事项已经市级以上人民政府、投诉中心、纪检监察信访部门或专门信访部门受理或已作出有效处理的；
　　（三）投诉事项依法应当通过诉讼、仲裁、行政复议等法定途径处理的；
　　（四）投诉事项已进入法定途径程序或已做出有效处理；
　　（五）投诉中心已作答复的。
　　第八条　投诉中心应当充分利用政府现有信息资源为投诉人反映问题提供便利。应当向社会公布工作机构的通信地址、投诉电话、接访时间、受理范围等相关事项。
　　第九条　投诉人可以通过电话、信件、电子邮件等形式进行投诉。投诉人采用来访形式提出投诉事项的，应当出示居民身份证或其他有效证件，并到行政效能投诉中心设定的场所投诉；多人来访的，应当推选代表，代表人数不得超过五人。
　　第十条　采用书面形式投诉的应当写明投诉人基本情况、投诉的事实和理由，并提供相应证明材料。
　　第十一条　投诉人提出投诉事项，应当客观真实，不得捏造、歪曲事实，不得诬告、陷害他人。
　　第十二条　投诉人在投诉过程中应当遵守法律、法规，不得损害国家、社会、集体的利益和其他公民的合法权利，自觉维护社会公共秩序，不得有下列行为：
　　（一）在国家机关办公场所周围、公共场所非法聚集，围堵、冲击国家机关，拦截公务车辆，或者堵塞、阻断交通；
　　（二）携带危险物品、管制器具；
　　（三）侮辱、殴打、威胁国家机关工作人员，或者非法限制他人人身自由；
　　（四）在接待场所滞留、滋事，或者将生活不能自理人员弃留在接待场所；
　　（五）煽动、串联、胁迫、以财物诱使、幕后操纵他人投诉或者以投诉为名借机敛财；
　　（六）扰乱公共秩序、妨害国家和公共安全的其他行为。


第三章　投诉事项的办理和督办


　　第十三条　投诉中心和投诉机构按照分级负责、归口办理的原则办理投诉：
　　（一）县级以上人民政府行政效能投诉中心负责组织协调处理投诉人对本级人民政府工作部门、有关事业单位及其工作人员、下级人民政府及其工作人员的行政效能投诉；
　　（二）各区、县（市）和乡、镇人民政府工作部门及有关事业单位负责行政效能投诉的机构，负责本部门、本单位的行政效能投诉处理工作，办理同级人民政府行政效能投诉中心督办、交办的行政效能投诉件；
　　（三）投诉中心对不属于受理范围的投诉，应告知投诉人处理渠道。
　　第十四条　行政效能投诉中心对于投诉事项应当分类登记，按照不同情况在15日内作出如下处理：
　　（一）不属于受理范围的，应告知投诉人，并说明理由；　　
　　（二）对本级人民政府工作部门依法定职责处理决定的投诉事项，应当转有权处理的行政机关；
　　（三）对县级以上人民政府行政效能投诉中心负责的投诉可直接办理，也可转、交下级行政效能投诉中心办理。办理时限均为30个工作日；如属特别重大、复杂的投诉，需要延期办理须经投诉中心或投诉机构负责人批准可以延期30个工作日办理。
　　第十五条　投诉办理应依照法定程序进行。对投诉事项的核实、调查应客观真实，认真听取投诉人与被投诉人的意见，在全面了解情况、掌握证据的基础上，依法依规提出适当的结论和处理意见。
　　第十六条　投诉中心办理投诉可以通过被投诉人所在行政机关或事业单位行使下列职权：
　　（一）就投诉事项开展调查，要求被投诉人配合调查，提供与投诉事项有关的文件、资料，并就被投诉的问题作出解释和说明；
　　（二）要求被投诉人在规定时间内履行或正确履行法定职责、义务；
　　（三）责令被投诉人停止违反法律、法规、规章和人民政府的指示、决定、命令的行为，对所造成的危害采取必要补救措施；
　　（四）对被投诉人采取行政效能告诫、通报批评等处理措施；
　　（五）对需要行政问责的被投诉人，向行政问责决定机关提出行政问责的意见和建议；
　　（六）对构成违法违纪的被投诉人，移送有管辖权的机关立案查处。
　　第十七条　投诉中心发现行政机关和有关事业单位有下列情形之一的，可以督办：
　　（一）无正当理由未按规定的办理期限办结投诉事项的；
　　（二）未按规定反馈投诉事项办理结果的；
　　（三）未按规定程序办理投诉事项的；
　　（四）办理投诉事项推诿、敷衍、拖延的；
　　（五）不执行处理意见的；
　　（六）其他需要督办的情形。
　　第十八条　投诉中心应对交办投诉件的调查处理情况进行督查。对事实不清、处理不当的，可以责成其重新调查处理，必要时也可以直接调查处理。


第四章　工作纪律


　　第十九条　投诉中心和投诉机构工作人员在处理投诉事项时，应当恪尽职守、秉公办事，不得推诿、敷衍、拖延。
　　第二十条　投诉中心工作人员和投诉机构不得将投诉人的检举、揭发材料及有关情况透露或者转给被检举、揭发人或单位；确需转交被投诉人核实，应当摘要转交。
　　第二十一条　投诉中心和投诉机构工作人员与投诉事项或者投诉人有直接利害关系的，应当主动提出回避，是否回避，由投诉中心或投诉机构负责人决定；投诉中心或机构负责人回避，由其上级机关或本部门、单位负责人决定。
　　第二十二条　接待投诉的工作人员不得有下列行为:
　　（一）超越或者滥用职权，侵害投诉人合法权益；
　　（二）适用法律、法规错误或者违反法定程序，侵害投诉人合法权益；
　　（三）收到投诉事项应当登记、转送、交办、归档而未按规定登记、转送、交办、归档，或者应当履行督办职责而未履行的；
　　（四）接待投诉的工作人员在工作中作风粗暴，激化矛盾的；
　　（五）打击报复投诉人。
　　第二十三条　投诉中心工作人员有第二十二条所列行为的，视情节给予责令作出深刻检查、诫勉谈话、通报批评等行政处理，情节严重的给予行政处分。
　　第二十四条　行政效能投诉处理结果依法在适当范围内公开，接受监督。行政效能投诉处理情况作为各级行政机关和其他具有行政管理职能事业单位行政效能评估和工作人员年度考核、奖惩的一项依据。


第五章　附　则


　　第二十五条　国有及国有控股企业的投诉处理参照本办法执行。　　
　　第二十六条　各区、县（市）人民政府和市直各部门可依照本办法，结合工作实际，制定具体实施办法。
　　第二十七条　本办法自2010年2月1日起试行。



　　　◇武亦文 武汉大学法学院

　　关键词: 保险代位权/投保人/被保险人/国家
　　内容提要: 保险代位求偿的行使对象是责任第三人，一般而言，第三人的身份为何，不影响保险代位权的行使，但一些特殊身份的主体需要认真对待。如果第三人是投保人或国家，其仍可以作为保险代位求偿的对象。如果第三人是被保险人或被保险人的利益一致人，则一般不得作为保险代位求偿的对象，不过在汽车强制责任保险中，被保险人本人和被保险人的连带赔偿责任人例外地可以成为保险代位权的行使对象。


当存在对保险标的的损害应负损害赔偿责任的第三人时，不能让该第三人因受害人投有保险而不当免责，应令其承担终局的损害赔偿责任，故保险人可以针对该第三人行使代位追偿的权利。一般而言，只要被保险人对第三人的请求权本身可得由保险人代位行使，第三人的身份为何，不影响保险代位权的存在。但又确实存在着一些具有特定法律身份的第三人，如果不仔细甄别并加以区分，就有可能对保险法或其他法律制度的基本原理和构架造成冲击。反观我国《保险法》，除了第 62 条从反面排除被保险人的家庭成员及其组成人员作为第三人的可能性之外，对此问题并没有做更多判断。然而，随着我国保险代位追偿业务的逐步拓展，追偿对象的身份愈益复杂化，如果第三人是投保人、被保险人或国家，能否作为保险代位求偿的行使对象？第三人身份的反面排除限定于被保险人的家庭成员及其组成人员，是否合适？家庭成员或组成人员本身又该如何具体辨别？本文拟针对一些具有特殊身份的对象逐一剖析，以期能够恰如其分地界定保险代位求偿的对象范围，为相关立法的改进和实务操作的完善提供参考。

一、保险代位的特殊行使对象之一：投保人

投保人是保险合同的当事人，是指与保险人订立保险合同，并负有交付保险费义务的人。[1]在保险合同当事人的问题上，大陆法系与英美法系存在差异。大陆法系的通说认为保险合同的当事人应为投保人（Versicherungsnehmer）和保险人（Versicherer），而被保险人（Versicherter）和受益人（Begünstigter）则属于保险合同关系人的范畴。[2]英美法则通常将保险人（the Insurer）和被保险人（the Insured，or the Assured）作为保险合同当事人双方。诚如施文森所言，对于 Insured 一词究系指何人而言，有时不易捉摸，[3]Insured 无法与 Versicherter 对译。在保险法律关系主体的界定方面，英美法仍不够精细，故应遵从大陆法系的基本认知。那么作为保险合同当事人之一的投保人能否作为保险代位求偿的对象呢？

虽然《保险法》对此问题并未明确规定，但我国实务部门多予以肯定，认为保险人可以向投保人行使保险代位权。[4]德国《保险契约法》对保险代位的主要规定为第 86 条。第 86 条第 1 款规定，“投保人（Versicherungsnehmer）对于第三人有赔偿请求权的，一旦保险人填补其损害，该请求权移转于保险人。权利的移转，不得不利于投保人。”[5]如果仅依此条文的字面意思推论，保险代位权似乎是为了防止投保人双重受偿而设，由于保险人移转获得的是投保人对第三人的赔偿请求权，保险代位的对象就不可能是投保人。但是该规范存在一定问题，它并没有准确界定损失填补原则适用的法律主体。实际上是被保险人而非投保人在拥有保险金请求权的同时，还因同一保险标的的损害事故拥有对第三人的赔偿请求权，故有双重受偿而违背损失填补原则的可能，进而才会有保险代位权的适用。

一般而言，保险代位求偿的对象可以为投保人。其理由如下：第一，投保人是不同于被保险人的保险法律关系主体，其不受损失填补原则的限制。纯从法律关系的构造而言，损失填补型保险是一个典型的为第三人利益的合同。在保险实践的早期，保险合同都是为自己利益合同，投保人投保时一定会将自己设定为被保险人。即便在当代，投保人和被保险人同为一人，也是现实保险法律关系的常态。但是在损害填补保险中，被保险人是指其保险利益受该保险契约保护的人。[6]也就是说，被保险人在损害填补保险中是保险金受领权人。而被保险人又是一切损失填补保险法律关系中都存在的法律主体，那么投保人支付保费，却让被保险人在保险事故发生后受领保险金，这无疑就是为第三人利益的合同。哪怕在一个具体保险关系中，某人同时作为投保人和被保险人，然而生物意义上的人的同一并不排除法律意义上的人的区隔。更何况投保人和被保险人非为同一人的情况还很多见。第二，将投保人排除在保险代位求偿的对象范围之外，不仅不公平，也可能造成不测的社会后果。民事责任的免除必须具有合理依据，由于投保人不是保险保障的对象，针对投保人的代位追偿，并不会导致保险保障机制的重大破坏，而如果仅因投保人替被保险人投保并缴纳保费，就可以避免成为保险代位的对象，并免除自己的民事赔偿责任，是毫无道理的。更何况，如将投保人从对象范围中不合理地排除，将滋生道德风险，令被保险人的人身或财产可能遭受不测之风险。第三，尽管不能否认的是，实践中投保人如以他人为被保险人投保，该他人一般会与投保人具有一定的身份关系或经济联系，否则投保人也不会以保险形式给予他人利益，但是“具有一定的利益关系”并不一定等同于“形成了利益共同体”，只有那些与被保险人组成了利益共同体的人才可以避免成为保险代位求偿的对象，而临时的、偶发的利益关联并不足以导致这样的结论。

不过保险实务中也存在种种特殊情形导致保险代位权不能对投保人行使，比如投保人和被保险人是同一人，又或者投保人是“与被保险人同居共财而具经济关系共同性的人”。尽管如此，也应认识到，投保人在这些情形下也并非是因其投保人的身份而不能作为保险代位的对象。

二、保险代位的特殊行使对象之二：被保险人

被保险人以及被保险人的相关人是否可以作为保险代位的行使对象，也是一个非常特殊而复杂的问题。

（一）保险代位求偿对象的排除：一般情形下的被保险人

被保险人为保险的保障对象，一般而言，如果允许保险人向被保险人代位追偿，将是对保险制度机理的重大破坏。在大陆法系的语境中，保险人在支付保险金后，法定移转而获得的是被保险人对第三人的请求权，故而保险代位的对象一定是被保险人、共同被保险人之外的第三人。英美法一般也认为保险人不能向被保险人代位求偿。其理由在于“被保险人不能自己起诉自己”（the assured cannot sue himself）。[7]这是因为在采程序代位理论的英美法系中，保险人是以被保险人的名义来进行代位求偿，如此在诉讼中就是被保险人起诉被保险人，显然十分荒谬。英国发生的一个经典判例是 Simpson ＆ Co．v．Thomson 案，被保险人拥有两艘商船，其中的一艘撞坏了另外一艘。保险人想以作为“无过失”船只所有人的被保险人的名义起诉也作为“有过失”船只所有人的被保险人，这遭到了法官的拒绝。之后为了处理这一问题，海上保险合同中通常都会约定“姐妹船条款”（Sistership Clause）。[8]美国法上与此相关的是所谓“保险代位排除规则”（Anti － subro-gation Rule），并且在 Chubb Insurance Co．v．DeChambre 案中更为明确地说明了此原则背后的两点公共政策考量：其一，保险人不得将损失转嫁给被保险人，而避免被保险人已购买且以保费形式付款的保障；其二，保险人不应处于存有潜在利益冲突的地位。例如保险人可能在代表作为原告的被保险人时取得相关资料，但却用于之后对作为被告的被保险人的求偿之中。[9]

（二）保险代位求偿的对象：强制汽车责任保险中的被保险人

然而，上述认识在强制汽车责任保险（或言强制第三者责任保险）中存在例外。一般而言，保险的本旨在于为被保险人提供保障，可是在政策性较强的强制责任保险中，“保护受害人”是立法的首要目的。[10]此外又由于责任保险所保障的被保险人是加害人，因此在保险的内部构造上存在一些调整，而这些差异性又最终导致了在保险代位求偿对象问题上的不同寻常。依据德国《汽车保有人强制责任保险》，假如因为某些因素，导致保险人在内部关系上对于被保险人不具有给付义务而免责的，为了保护被害人，仍然要求保险人在外部关系上被规定为连带债务人，此种强迫保险人负担超过其内部关系上的责任之状况，在德国法上是透过赋予保险人向被保险人依照连带债务之内部求偿的方式来还原，而形成一种特殊的代位求偿关系。[11]

与此相类似的是《机动车交通事故责任强制保险条例》第 22 条和我国台湾地区“强制汽车责任保险法”第 29 条。但是此两处条文规定的权利架构与德国法不完全一致。中国大陆和台湾地区认为是法定债权移转，而德国将其看做连带债务人之间的内部求偿权。《条例》第 22 条的规定没有明确表明该追偿权的性质，不过在学理上一般认为该追偿权与我国台湾地区“强制汽车责任保险法”第 29 条规定的代位权是同一种权利，只是立法上的用语存在差异。[12]我国也确实存在判决支持强制第三者责任险中保险人向被保险人行使代位追偿权。[13]其基本原理在于，虽然在一般责任保险中，被保险人之故意或其他恶意行为所导致法定赔偿责任的发生属除外不保事项，但是强制汽车责任保险是政策保险，为使汽车交通事故的受害人迅速获得基本保障，从而尽可能对保险人给付条件予以松绑，即使被保险人故意或其他恶意行为所导致法定赔偿责任，保险人仍予理赔。不过被保险人对其恶意行为最终仍须负赔偿责任，故赋予保险人于理赔后可向被保险人请求的权利。[14]为保护受害人而将部分除外危险予以内部化以及事后还原，[15]是理解该针对被保险人之代位求偿权的核心。

不过台湾地区也有学者对“强制汽车责任保险法”第 29 条提出了质疑。本条规定保险人应予例外承保，似有违背对价平衡原则，虽赋予保险人对被保险人代位追偿的权利，但保险人必须承担被保险人无资力清偿的危险。再者，保险人乃危险共同团体之管理者，应为危险共同团体成员利益行事，若由保险人向危险共同团体成员——即被保险人代位追偿，似有违保险法理。故当被保险人有故意或恶意行为致保险事故发生时，不宜由保险人承保，而应由特别补偿基金予以补偿。[16]这些质疑并不能成立。第一，保险人代位追偿的时候的确可能面临被保险人无资力清偿的危险，但如此安排是对强制汽车责任保险保障受害人这一首要目的的贯彻，并不违反对价平衡原则。如果说例外承保不妥，那么保险人被强制承保，且不允许退保，岂不更是对对价平衡原则的破坏？第二，针对被保险人的代位追偿恰恰是维护危险共同团体的整体利益的，并不违背法理。被保险人即使不向保险人承担责任，原本也应向受害人承担责任。保险人维护的是危险团体的整体利益，被保险人不具有将此责任风险向保险人移转的正当基础，如果保险人此时不能对被保险人代位求偿，无异于让除被保险人之外的其他危险共同体成员承担不具有可归因性的不测风险，显然不公。第三，特别补偿基金（在中国大陆是道路交通事故社会救助基金）的主要目的是弥补交强险的不足，为机动车交通事故中的受害人提供全面的保障。强制汽车责任保险贯彻不盈不亏原则，且由商业保险人具体经营，虽不能营利，至少是不会造成公共资源的负担，但是特别补偿基金由国家财政负担，代位追偿实际所得有限，又无法通过保费收取来消化垫付费用的损失，如果承载过多功能，无疑会使基金不堪重负。故特别补偿基金（或救助基金）应将其补助限定在一个必要的有限范围之内，能通过强制汽车责任保险解决的问题，尽量交其解决。

（三）保险代位求偿的对象：强制汽车责任保险中被保险人的连带赔偿责任人

在强制汽车责任保险中，还可能存在被保险人和保险关系之外的其他人对受害人共负连带赔偿责任的情形。这时一旦保险人向受害人支付保险金，且保险金的数额超过被保险人在连带债务中应承担的份额，被保险人的此项内部分担求偿权在保险人给付的金额范围内移转给保险人，由保险人对被保险人的连带赔偿责任人可得代位求偿。[17]这是强制汽车责任保险中除了前述对被保险人的代位求偿（台湾地区学者称之为“隐藏性除外危险的代位”）之外的另一保险代位情形。笔者认为，只要是与被保险人之间形成了连带责任关系的第三人，在保险人赔付超出被保险人内部分担数额的保险金之后，保险人就可以依据《侵权责任法》第 14 条第 2 款的规定代位行使被保险人对该第三人的追偿权利。此处的连带赔偿责任人可能包括雇用人、法定代理人、非驾驶动力交通工具的共同侵权行为人等等。[18]较为特殊的是驾驶动力交通工具的共同侵权行为人。由于实务中格式化的保险合同都包含“按责任赔付”条款，该条款约定保险车辆发生道路交通事故，保险公司根据驾驶人在交通事故中所负事故责任比例相应承担责任。也就是说，在数车共同肇事造成第三人损害的情形下，保险公司只负责在己处投保的车辆驾驶人的事故责任，而不承担连带责任，故更不可能针对其他车辆驾驶人进行保险代位求偿。因此，驾驶动力交通工具的共同侵权行为人不属于此处的连带赔偿责任人。

我国台湾地区“强制汽车责任保险法”第 33 条对此进行了规定，而《机动车交通事故责任强制保险条例》并无相应条文规范，存在疏漏。尽管直接援引《保险法》第 60 条并加以法理推导，同样可以获得相同的结论，但是因为法律规范的缺失，我国的司法实务却往往做出了完全不同的判断。典型如我国福建省漳州市中院（2007）漳民终字第 46 号判决。在该案中，强制第三者责任险的被保险人和另一致害人共同对受害人负连带赔偿责任，被保险人和另一致害人的最终责任承担比例各为 50%。法院认为，受害人径直要求被保险人承担连带赔偿责任的，基于连带债务的原理，被保险人应支付请求的相应数额，但是保险公司仅在被保险人最终负担的份额（50%）内对受害人承担保险金给付责任，超出的部分由于缺乏法律依据不能转嫁给保险公司，只能是由被保险人先行负担，再向另一致害人追偿。[19]按此逻辑，保险人既然对超出部分无须赔付，更岂论代位行使被保险人对连带赔偿责任人的损失分担请求权。我国保险实务中的这一做法无疑与法理不符。强制汽车责任保险的首要目的即在于保护交通事故中的受害人，如果受害人无法就超出被保险人最终负责部分获得保险赔付，而只得向可能陷入无资力状态的被保险人或另一致害人求偿，显然对受害人保护不足。此外，既然在外部关系上被保险人应负连带赔偿责任，作为责任保险之一种的强制汽车责任保险就应当依据被保险人需要赔偿的金额来进行保险赔付，而不应因被保险人与第三人之间的内部关系去主张减少保险赔付。那么在保险人按照外部连带赔偿责任进行保险给付之后，自然可以依据被保险人对于连带债务人的内部求偿权代位追偿。所以为了避免保险实务中再一次的误判，该种类型的保险代位应当在《机动车交通事故责任强制保险条例》作出明确规定。

三、保险代位的特殊行使对象之三：国家或公法人

保险人向被保险人给付保险金后，即代位取得被保险人对第三人的损害赔偿请求权，那么该第三人是否包括国家或公法人，该损害赔偿请求权又是否不仅限于私法上的损害赔偿请求权，还包括国家赔偿呢？《国家赔偿法》无论修订前后都没有给出明确答案，而《保险法》第 60 条也语焉不详。在保险市场高度发达和国家赔偿制度十分完善的欧美国家，该问题的出现屡见不鲜。基于法律的前瞻性，有必要就此作理论上的储备，以利未来以修法明确之。笔者认为，保险代位的对象包括国家或公法人。

（一）基于比较法考察的认知

“国家主权豁免”原则曾经是两大法系通行许久的认识，近代以来日益松动。在德国，因职务行为引起的赔偿和补偿诉讼由普通法院主管，最初仅针对公务员个人提起，后来才逐渐允许针对国家或者其他行政主体提起。[20]正因为公务员可能承担最终责任，为避免其负担过重并影响行政效能，德国法上有所谓次位条款（又称为免责特权）的规定，[21]只有在受害人“不能通过其他途径得到赔偿”的情形下，过失违法的公务员才承担赔偿责任。如果存在共同侵权人或者受害人投有保险的话，公务员的赔偿责任得以免除。然而不管采国家代位责任或是国家自己责任，该赔偿责任现今事实上基本都由国家来承担，此规则旨在减轻公务员负担的设立意义已遭极大减弱，不仅在学理上遭到批评，而且德国联邦最高法院也认为次位条款已“过时”，应逐渐废除。根据判决，次位条款在受害人已有保险（无论是社会保险、政策保险，还是商业保险）的情形下也不得再适用。因为保险给付不是对加害人的授益，而是给受害人的保护。[22]在保险人向受害人给付保险金之后，受害人的国家赔偿请求权就自动移转至保险人处。

对于政府行为，普通法直到很晚都保留着大陆法早已抛弃的国家豁免权。针对民事侵权的豁免权直到1946 年的《联邦侵权赔偿法》（Federal Torts Claims Act，简称 FTCA），美国才同意接受针对政府侵权行为的赔偿责任。[23]并且在该法案生效之后，美国司法部坚持认为由保险人针对联邦政府提起的代位侵权之诉这种衍生的诉讼（Derivative Suits），并不为该法案所允许。美国联邦政府在诉讼中一般也会提出抗辩，其一，《诉权转让法》（Assignment of Claims Act）明确禁止将对政府享有的诉权转让；其二，《联邦民事程序规则》（Fed-eral Rules of Civil Procedure）第 17 条第 a 款规定所有的诉讼仅能以真实利害关系人的名义提起，而作为代位权人的保险人并非“真实利害关系人”；[24]其三，主权豁免的放弃必须严格法定，而联邦侵权赔偿法中没有提及保险代位或诉权转让；其四，允许该诉讼就是事实上否定了联邦政府对实际受害人提出反诉（Counter －Claim）或和解（Set － off）的权利。[25]但是而今允许保险代位之诉针对国家提起，已成为基本共识。[26]第一，《诉权转让法》禁止的只是意定让与，而保险代位是法定让与。第二，无论保险人全部还是部分弥补受害人的损失，它都是真实利害关系人，区别只在于它是单独的还是共同的。第三，联邦侵权赔偿法并没有明确否定保险代位权的适用，何况必要共同诉讼的存在使得联邦政府依然可以反诉或和解，也没有令国家受到程序上的不利益。针对联邦政府的代位赔偿之诉不仅符合对法案的合理解释，且在实践中很有必要。