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浅谈人民法院刑事司法环境中存在的问题/马千里

时间:2024-07-08 20:35:33 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8161
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浅谈人民法院刑事司法环境中存在的问题

马千里

“环境”一词在英文中是“environment”,是动词“environ”的延伸。英文中的“environ”源于法语中的“environner”和“environ”。“environner”和“environ”又源于拉丁语中的“in(en)”加“circle(viron)”。其含义都是“包围”、“环绕”的意思。《袖珍牛津英语词典》对环境一词的解释是“环绕任何事物的物体或区域”。由此可见,原版“环境”一词是个相对的概念,一般是指围绕某个中心事物的外部世界。中心事物的不同,环境的概念也就随之不同。在《中国大百科全书(环境科学卷)》里,“环境”一词一般是指,“围绕着人群的空间,及其中可以直接、间接影响人类生活和发展的各种自然因素的总体。” 《韦氏新大学词典》(第9版)则在“环境”的第二词义里,列举了a、b两项词义。a项词义是“作用于生物或生物社会并最终决定其形式和生存的物质的、化学的和生物的因素(如气候、土壤和生命体)”。b项词义是“影响个人或社会生活的社会和文化条件的总和。”最新主流观点认为,如果以人为中心点的话,人以外的一切就是环境,同时,每个人又是他人环境的组成部分。
刑事司法环境,就是以刑事司法活动为中心,围绕、作用、影响刑事司法主体依法履行职责的一切因素的总和。
刑事司法主体有机关主体和其他主体之分,机关主体包括行使侦查权的公安机关、提起公诉和刑事监督的检察机关、掌握审判权的人民法院、负责服刑人员改造的监狱和劳改机关、非监禁刑管理帮教试点单位等;其他主体包括具体掌握、行使侦查、公诉、审判、执行刑事司法权力的人和组织,如人民法院的独任审判员和合议庭等。不同的刑事司法主体司法环境不同,面临着不同的问题与挑战,也有着各自不同的经验和做法。本文仅就人民法院作为刑事司法机关主体所面临的司法环境作一阐述。
一、刑事司法的外部环境。
党中央提出建设法治社会以来,人民法院的刑事司法外部环境有了长足的改善,并且正走在进一步提高的正确道路上。但限于时间,不再一一赘述。只是提出问题和一些建议。
(一)司法权地方化制约审判权独立。
目前,我国司法体制是采“条块”管理相结合,以“块”为主的管理方式。即各级司法机关的党组织受同级地方党委领导,司法官员归同级党委及其组织部门挑选和管理、由同级人大及其常委会选举和任免,司法赖以运转的资源也由同级人民政府及其财政部门划拨。最高人民法院在1999年10月12日即以法发[1999]28号颁行《人民法院五年改革纲要》,其中严正指出:“司法活动中的地方保护主义产生、蔓延,严重危害我国社会主义法制的统一和权威”[4]。司法机关在赖以运转的司法资源的配置上有求于当地政府,地方司法受制于地方在所难免。由于背负服务于地方经济发展大局和政治需要的重担,只要司法行为涉及到具体的地方利益,来自地方的压力与阻力便会飘然而至。“端人的碗,受人的管”,这在“管人的”和“被管的”看来,都已几乎成为自然而然的事。管理同时意味着制约。虽然学者如王利明等对此已提出检讨、评论,但仍有极少数视司法机关为党委、政府下属的职能部门的思想存在。人民法院的财力依赖于当地政府,人事归当地方党委管理,法官的职级待遇、职务升迁、政治命脉都掌握在地方,一举一动都受地方牵制,稍有疏忽,党委不提名,代表不举手,政府不拨款,院长日子难过,司法难以运作。如我院的法庭基本建设,从立项、征地、协调与被征地农民关系等方方面面,都必须依赖于地方的支持,所欠建设工程款一千余万,还须靠地方财政解决,因此,法院要独立行使刑事司法权,严格依法办案,客观上存在很大难度。
(二)社会的法治意识没有与政治、经济发展同步。
改革开放以来,中国特色社会主义建设蓬勃发展、蒸蒸日上。全国人民解决了温饱问题,正在向小康的目标迈进!但与此同时,由于社会保障制度的配套尚不够完善,医疗、教育制度改革的偏差,下岗职工、农民工等弱势群体的出现,贫富差距的拉大,加之一些司法人员法治观念淡薄、服务意识不强,极少数司法人员政治素质低,作风不正,甚至徇私舞弊,贪赃枉法,办人情案、关系案、金钱案,部分地区社会治安综合治理成效不明显,治安防范措施不落实,导致刑事司法权威性被极大的削弱。举个简单的例子,马鞍山本地有个市民心声网站,经常有市民投诉摩托车、电动自行车被盗向公安机关报警时,接警人员态度冷漠,甚至风言风语,受害者不仅寻求最后的司法救助手段无果,一声安慰也得不到,反而被冷嘲热讽,日积月累,刑事司法的权威性就这些经意和不经意间被破坏殆尽。
(三)证人出庭等相关刑事法律规范不科学妨碍司法公正。
北京某区法院接待了一个美国代表团,这个代表团旁听了一个案件的庭审。在这个案件中,共有7个证人,但那天只有一个证人出庭作证,庭审时法庭却采纳了7个证人证言。庭审结束后,美国的律师、教授问这个法院的院长:为什么不让另外6人出庭?该院院长说:在我们国家证人出庭制度不完善,那几个证人有困难,来了之后,我们保障不了经费;另外,我们已通过警察对另外6个人作了核实,我们相信他们的话是正确的。美国人员接着问:如果警察和他们串通起来怎么办?院长说,我们坚信公检法是实事求是的。美国人员又问辩方律师:那6个证人作证是对你的当事人不利的,你为什么不提出异议呢?律师说这是中国的审判模式,我们已经司空见惯了。这就导致了控辩双方质证机会的丧失,剥夺了双方获得胜诉的某些机会。大量案件二审不开庭,致使当事人丧失了参与的机会。1999年广州市中级人民法院审理了香港的黑社会老大张子强敲诈大富豪李嘉诚大儿子的案件。一审判处张子强死刑。张子强上诉后,二审未开庭就又判处他死刑。该案在香港引起喧然大波。众多港媒认为该案是死刑案件,二审法官连被告人的面都不见,就剥夺了他们的生命权,是对生命的践踏。
(四)上下位法律渊源的规范冲突破坏刑事司法环境。
以立功制度为例,《中华人民共和国刑法》第六十八条规定了立功的要件,即犯罪分子有揭发他人犯罪行为,查证属实的,或者提供重要线索,从而得以侦破其他案等立功表现的,可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。而最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释第五条规定,犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为,包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪,经查证属实;提供侦破其他案件的重要线索,经查证属实;阻止他人犯罪活动;协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯);具有其他有利于国家和社会的突出表现的,应当认定为有立功表现。该解释将立功时间届定为归案后,实际上剥夺了刑法赋予的刑事案件被告人的合法权利。类似的现象还有非法经营罪和生产、销售伪劣产品罪的规定等等。我院审理的钟某抢劫一案,钟某为了争取法律的宽大处理,在潜逃期间,举报一故意伤害致人死亡案线索,公安机关根据线索得以侦破案件,抓获了犯罪分子。该犯罪分子被中级人民法院判处有期徒刑十二年。依照我国刑法关于立功的规定和最高人民法院的解释,重大立功表现主要是指犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为,经查证属实;提供侦破其他案件重要线索,经查证属实;阻止他人重大犯罪活动;协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯);对国家和社会有其他重大贡献的。这里所说的“重大犯罪,重大案件,重大犯罪嫌疑人”,一般是指犯罪嫌疑人可能判处无期徒刑以上刑罚或者在省、自治区、直辖市,或者在全国范围内有较大影响的案件。钟某所举报故意伤害致人死亡案法定刑种包括无期徒刑,中级人民法院一审管辖也说明属于“可能判处无期徒刑或以上刑罚的范围”,中级法院实际判处其有期徒刑十二年是结合了犯罪分子自愿认罪、赔偿与否等量刑情节的综合裁判结果,该结果并不排斥依原罪事实判处无期徒刑的可能性。钟某的检举揭发行为客观上促成了公安机关及时地侦破重大案件,缉捕相关犯罪分子,有效地打击了犯罪,抚慰了受害者亲属的情感,有利于国家,有利于人民,也符合关于重大立功的规定。但出于对法律的理解和认识问题(归案与否),公诉机关在移送起诉时甚至一般立功也没有认定。
(五)媒体和社会舆论对刑事司法环境的影响。
改革开放的过程,就是普法的过程。现在已经是“五五”普法阶段,但犯罪率并没有呈现人们期待的下降趋势,反而却呈现上升趋势,这是应该思考的一个问题。除社会的法治意识以外,其他如资讯发达带来的负面东西和文化多样性,以及某些特定群体的形成等,也在影响人们的违法犯罪行为构成。媒体作为一种重要的资讯工具,对刑事司法环境的影响起着自己的作用。前段时间网民关注的“沈阳刘涌案”“女教师黄静离奇死亡案”、“湖北襄樊少女高莺莺身亡案”等一些案例,过分热烈的网上炒作,对刑事司法作出公正判断均形成了一定的干扰。法律是专业的,在公民法治意识的培养过程中,媒体要负起责任。既不能板起面孔传‘法’授‘道’,更不能把严肃的刑事案件报道变成‘八卦’的小道消息。把严肃的刑事案件当谈资,表面是对法的不尊重,其背后隐藏的是对法无所谓的漠然态度,这对法治国家的建设和公民法治意识的提高不是好事。要通过案例报道培育公民对法的信仰,让公民体会和领悟到法的威严。对普通百姓来说,对法律知识的了解固然重要,但更重要的却是对法的感受,对法的实质精神的把握。
(六)中国传统儒家文化思想制约刑事司法环境。
中国传统儒家文化讲究仁、义、礼、智、信,讲究孝、悌为先,刑事审判的说情风对司法独立影响很大。一些案件一旦进入刑事审判程序,说情者即接踵而至,打电话、写条子,或明或暗地示意照顾。亲与疏、远与近,亲情、友情、恩情等国人尤其重视的因素,经常令刑事司法行为反复斟酌考量。如本院办理的高某等人故意伤害钱某一案,说情风无孔不入,承办人关闭手机以求摆脱,当事人仍通过其他途径影响,个中环节让人深思。
二、刑事司法的内部环境。
(一)法官的形象公正。
司法公正包括三大要素,即程序公正(过程)、实体公正(结果)、形象公正(公信力)。程序公正和实体公正已有较多论述,本节只谈法官的形象公正。形象公正是指法官的审判让人们在外观上、在整体形象上,感觉到是公正的审判。这种公正往往来自于法官在审判过程中的举止、语言表达等外在因素。形象公正和程序公正、实体公正形成完整的整体,可以一并吸纳社会中的委屈和不满,使之降低到最低限度。前不久最高人民法院通报批评了四川某法院行政庭法官当庭接打手机、书记员嘴叼香烟的案例,该案的图像资料在网上公布以后,恶评如潮,严重影响了人民法院的公信力形象公正。一个案件,即使程序执行到位,实体处理也很公正,但法官穿着不整齐,开庭时打手机、发短信,合议庭组成人员随意进出,三人“坐堂”甚至变成一人独任审判,这就是形象不公。上海一法庭开庭时,有人给其中一名法官打手机,这个法官跟另外两个法官耳语几句后就出去了,另外两个法官一看,也跟着出去了。这样的判决结果哪怕是公正的,人们也不会信服。这其中某些现象在本院的刑事司法活动中也时有发现。
(二)法官管理的行政化 。
对法官的管理应当强调两点:(1)只处罚法官的违反职业道德行为,如说了不该说的话,做了不该做的事情,构成了职业上的犯罪,徇私枉法,徇私舞弊,私放罪犯等,只有在这种情况下才能处理法官。(2)法官对案件的认识问题永远不受处罚。以错案责任追究制度为例,现在许多法院都或明或暗地单纯将上级法院发回和改判案件的数量来衡量一审法官的办案水平,有的甚至和法官的切身利益挂钩,影响评先评优,包括给予其他处罚。这就导致了一审法官不希望案件被发回、改判,从而在一审程序其间频繁向上级法院汇报请示,先把结论问出来,或者由上级法院与下级法院提前沟通,介入一审法院的案件,使一审法院就体现了二审的结论,当事人上诉、抗诉了也没用,导致二审终审制名存实亡。实际上许多案件更多的是一、二审认识不同的问题。认识不同是正常的,专家的观点都可以不一致,完全相同反而是不正常的。如何建立正确的错案评定制度,转变单纯唯发回、改判为“错案”论的主观意识,有助于审判权的真正独立。
(三)组织上的行政化
有人曾将医生与法官进行对比。“医院里没有设立医疗委员会,让主治医生报告,请医疗委员会的各位委员对医治方案进行讨论决定。即便专家会诊也要必须接触病人才能下结论,定医疗方案。医院的行政领导没经亲临病床对病人进行检查是不敢直接决定医疗方案的。为什么?医院怕治死人。难道法院就不怕判错案件吗?医院治死的是一个病人,法院判错的是一个人的命运,甚至是一个人的身家性命,影响的是在公众中的形象”。这个话有些片面和偏激了,法院毕竟不完全等同于医院。医院更多的是涉及病人身体、生命健康的自然科学问题,法院更多的是审理案件适用法律的社会科学问题,法院作为国家机关,也需要更多的领导和管理。但毕竟直接参与庭审的是合议庭或独任审判员,对案件犯罪事实把握的全面程度、对被告人认罪态度、悔罪意识的感受程度,还都是审判人员最深刻。举个简单的例子,同样是“自愿认罪”,有的被告人只是象走过场一样求得一个酌定情节,有的被告人却是真诚的悔过并体现在实际行动上,这些都是单纯的书面汇报看不到的。作为党教育多年的刑事司法干部,合议庭成员或独任审判员基本都有良好的大局意识和服从态度,这是党性和原则。但合议庭或独任审判员的意见与主管领导的意见有着相互尊重的必要,过于频繁而轻易的否定合议庭或独任审判员的意见,往往容易挫伤办案人的积极性,打击承办人的责任心。
(四)裁判文书的写作尚有不尽如人意的地方。
判决书的改革已经有了相当的成绩,但还存在一些不足。如判决书不能归纳出控辩双方的观点,缺乏争辩的过程;法官的推导思路不够明确,裁判结论往往与推导无关;某些判决书对辩方证据不采纳,为什么不采纳辩方的证据,不给出个说法;对辩方的意见不给出充分的解释、说理(大多数情况下以“与查明的事实和法律规定不符”轻轻带过);只注重有罪和罪重的说理,不注重无罪和罪轻的说理等。
三、打造良好的刑事司法环境
(一)各级党委加强营造良好刑事司法环境工作的领导,党委宣传部门加大宣传力度,发挥舆论正面引导作用。各级政府面向社会广泛征求意见,找准问题,提出改进措施,认真进行整改,切实解决法治环境建设中存在的突出问题,加强社会治安综合治理,努力营造良好的社会治安环境。各级人大常委会重点检查地方立法和监督工作中存在的问题,采取有效措施,改进地方立法,加强监督工作。
(二)将现有“条块结合,以块为主”的司法保障体制改革为垂直管理。如将地(市)级司法机关和基层司法机关党委成员由省级司法机关党委主管;司法经费单列,列入国家预算。司法机关的垂直管理体制并非与海关、工商、税务、质量监督等部门的类比之后的简单效仿,而是司法的性质和特色的必然要求,是维护国家法制统一的必要保证,也是理顺司法管理体制的前提和关键。实现司法机关的垂直管理与分级管理一样,都是在党的领导下,只是实现的方式不同,都是一级服从上一级,最后统一服从于中央。这不仅不是削弱党的领导,还是在体现司法管理规律的同时切实加强党对司法机关的领导的表现。全国政协委员、最高法副院长万鄂湘前不久透露,最高法正在论证新方案,有可能实行法院系统的两级财政保障。这就是一个很好的开始。
(三)加大刑事审判工作宣传力度。
宣传方向包括深入基层街道、社区和厂矿企业,加强对群众的普法教育,增强全社会法治意识;及时报道刑事大要案审判成果,教育群众,震慑罪犯;加强正面宣传引导,着力宣传一批刑事审判先进个人、集体典型事迹;以平面媒体为主,同时加强网上宣传教育,组织网上普法活动等。媒体也有责任站出来,及时传达正确观点,引导公众公正认识,切实维护司法权威。
(四)牢固树立人民法院刑事司法干警的大局意识、责任意识。肖扬院长指出:人民法院的工作只有同党和国家的中心任务和工作大局联系起来,才能有方向、有意义、有章法,才能更好地体现自己的地位,发挥自己的作用。为此,每一位刑事审判法官都要树立主人翁的责任感,以满腔的热情、百倍的努力投入到司法实践中来,要进一步发挥刑事审判职能,依法严厉打击各类刑事犯罪,创造稳定的社会治安环境。广大刑事审判法官要立足本职岗位,解决薄弱环节,明确工作重点,以求真务实的态度,切实从人民群众不满意的地方改起,一个问题一个问题地解决,一项能力一项能力地提高,使法官作风明显好转、司法能力明显提升。
(五)加强人民法院管理的科学化、制度化建设。在经济转型、社会转轨的进程中,各种新问题、新现象、新矛盾层出不穷。只有勇于探索、积极实践,创造新思路、新方法、新对策,才能更好地应对各种挑战。创新意识的树立,需要有良好的土壤。为此,人民法院要树立科学发展观,养成扎实的工作方法,善于调查研究,抓住问题的本质,把握发展规律;要加强法院管理的科学化、制度化建设,用现代先进司法理念指导各项工作;要努力形成一个高瞻远瞩、善谋大局的领导班子,以挺立时代潮头的气魄,以敢为天下先的自信,聚精会神干事业,一心一意谋发展;要善于调动广大刑事审判法官的积极性,鼓励他们创造性地解决问题,形成良好的学习与交流氛围。
(六)营造庄严整洁的审判环境。法院审判环境包括法院外部形态的设计、审判场地的布置及法院环境的管理。法院环境的设计与管理,能体现法院的宗旨和任务,并能以强化法院宗旨任务为原则。一个好的审判环境给人庄重整洁、井然有序、威严肃穆感,使人透过法院外在物的陈设、布置及管理,能感觉到审判人员严肃认真、一丝不苟、黑白分明的一种特性。这样的一种环境氛围,对于诉讼当事人,显然会造成一种有利接受依法审判的心理效应。相反,一个法院如果缺乏管理,或管理不当,当事人和其他诉讼参与人一进到法院,看到法院环境肮脏杂乱、人员作风散漫,就会对人民法院审判工作的权威性和公正性产生怀疑,所以,营造良好的司法环境对于实现司法公正与效率的目标十分重要。
(七)树立公正文明的法官形象。一个具有良好职业素养、高尚的职业道德的法官,不论在审判工作中,或是在业外活动中,都能表现出庄重谨慎、文明正直的职业特性;在司法工作中使人感到有很强的责任感、事业心和一丝不苟的作风;与当事人和诉讼代理人的交往中,能使人感到充满浩然正气,顶住各种诱惑,勇于坚持原则;在审理案件时,表现出一个称职法官对法律的深刻理解,对案件的周密分析,以及对法律条文的准确运用。法官要严格遵守以下纪律和规则:一是要严格遵守庭审纪律。法庭是法官活动的主要场所,也是司法礼仪表现最充分的地方。法官要首先遵守法庭的规则和要求,做到不随意更改庭审时间,开庭按规定着装,不迟到、早退,不中途离庭、随意进出、走动,不开手机、呼机,不要有吸烟、打哈欠、扣鼻孔、低头仰脑等不文明动作;庭审过程中使用文明、规范的语言,认真、耐心地听取当事人和其他诉讼参与人发表意见,不随意打断当事人的发言,要让当事人感受到法院是当事人说理的地方;不参与当事人辩论,不得有不公的训诫和不恰当的言辞。二是要落实公开审判的原则。以公开促公正,以公正保公信。所有的案件除法律规定不能公开审判的以外,一律公开开庭审理,做到诉讼在法庭、举证在法庭、质证在法庭、认证在法庭、辩论在法庭、宣判在法庭。同时将判决理由公开,这样有利于当事人理性地接受判决。三是要严格执行审判(执行)规程,严格遵守诉讼法的规定,充分保障当事人的合法权利。总之,只有每一个刑事审判法官以现代司法理念和公正高效廉洁的形象,公平地对待当事人及其利益,公正地裁判每一宗案件,公正的处理一切与审判工作相关的司法事务,才能使法官真正成为具有强烈社会正义感和公正信仰的整体,才能营造一个良好的刑事司法环境,使法官和法院真正成为“三个代表”重要思想的忠实实践者。

略论外资并购中国企业的法律规制途径

2000年11月5日 22:17 重庆现代法学 发表时间:199802

外商直接投资并购中国企业已成为90年代以来外商对华投资的一种新趋势。外资并购中国企业,尤如一把双刃之剑,对我国经济产生了深刻而又广泛的影响。一方面,它作为利用外资的一种方式,在吸引外资、引进国外的先进科技和管理经验、解决国有企业的现实困难、促进现代企业制度的建立等方面具有积极的意义,对我国经济的快速发展具有重要的作用。另一方面,它所产生的负面影响不可忽视。从近期来看,它造成了国有资产的大量流失,在某些行业中,外资企业占有了较大的市场份额,使国内企业受到严重的冲击。从远期来看,它有可能损害我国的国有经济,会冲击我国的民族工业体系,对我国的产业安全和经济安全构成重要的影响。为此,本文拟就外资并购中国企业所带来的正负面效应,从立法的角度对外资并购中国企业的法律规制途径初步的探讨。

一、加强产业政策的立法导向作用,明确外资进入的行业和领域

为了维护本国经济主权和独立性,防止本国经济过度地依赖外资,世界各国在充分地利用外资为其本国经济发展服务的同时,也对外资的进入设定了一定的范围。对此,发达国家和发展中国家虽然都规定了某些行业和领域外资不得进入或限制其进入,但是在范围的设定上存在着差异。在发达国家,由于经济实力较强,行业发展较为成熟,因而对外资进入的行业和范围限制得较少。如在美国对外资一直是采取开放政策(Open-door Policy),对外国经济实行开放是美国国际经济政策的一个重要组成部分。但外资在美国并不是绝对自由的,它仍然要受到不同程度的制约和限制。在投资的行业领域方面,美国开放其绝大部分行业允许外资进入,但是,对于军事和国防工业是禁止外资进入的。对外资限制性进入的行业主要有:通讯和交通业、不动产和自然资源开发业、能源和动力、银行和保险业等。在发展中国家,对外资的范围有以下两种设定方式:一是明确规定不对外资开放的行业。二是鼓励外资投入的行业,其中又可具体分为两种:①确定重点和目标,设定一个大致的范围,而不列举具体的行业;②以规定具体的行业为主,同时也定期公布优先的行业,并随时进行调整。由此可见,运用产业政策对外商投资进行引导是各国政府的通行做法。产业政策是直接体现国家宏观调控意图的宏观经济政策,外资并购中国企业必须符合我国国民经济发展战略和国家产业政策的要求。(注:姚梅镇主编:《比较外资法》,武汉大学出版社,1993年9月第1版,第159—196页)

1995年6月20日国家计委、国家经贸委、 对外贸易经济合作部联合发布了《指导外商投资方向暂行规定》(简称《暂行规定》)和《外商投资产业指导目录》(简称《指导目录》),在《暂行规定》第4 条中将外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类,并且具体将鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目列入《外商投资产业指导目录》。从其实施以来的情况以及我国目前规制外资并购中国企业的现实需要出发,应当适应调整外资进入的行业范围,必要时可以考虑在《暂行规定》的基础上制定一部统一的《外商投资产业政策法》,以加强对外商投资方向的导向作用。

世界各国在确定其外资进入的行业范围时,都是采取灵活的态度,根据不同时期不同阶段的外资政策来进行调整的。根据我国目前制定的《暂行规定》和《指导目录》,产业政策管理部门按照国家产业政策的总体要求,在立项、审批、注册等环节分别鼓励、限制和禁止外资的进入,以促进其向符合国家产业政策要求的方向发展。具体来讲,对于有利于国民经济发展的部门,特别是那些国家的基础设施、基础产业部门应当有计划地鼓励外资并购。而对于在国内已有一定的发展基础,需要保护的行业对外商投资予以限制。对于有关国家安全以及支配国家经济命脉的部门应当明确禁止外资并购。在给予外资企业政策时要体现国家产业倾斜政策,对于那些属于国家严格限制的服务贸易项目、污染严重且技术含量低的项目、重复引进的项目要逐步减少直至取消其享受的优惠待遇。而对于基础设施的项目、能替代进口的原材料项目、高科技项目,内外资企业均应给予较优惠的政策。

目前面对外资大规模地并购中国企业,我们应当结合产业政策,并根据行业和产品的特点,具体明确所要禁止、限制和允许的范围,进行分类管理,设定制度条件和法律规定来指引外资对国企的并购行为。因此,在现行的《暂行规定》和《指导目录》的基础上,建议在近期内对外商进入的行业范围作出以下调整:

1.在现有的禁止类项目中增加有关国民经济命脉和国家安全的产业。如交通运输业中铁路的建设和经管、水上运输、航空运输,机械工业中的飞机整机和发动机制造,以及各类矿产资源开发等。其原因有二:一是这些产业直接关系到国计民生和国家的安全。二是将这些产业归入禁止类项目符合国际惯例。世界上无论是发达国家还是发展中国家都把这些产业列入到禁止类项目之中,如美国和马来西亚。

2.将目前属于鼓励类和允许类项目中的支柱产业和战略性产业(即新兴产业)的部分行业划入到限制类。这主要是为了保护国家的经济安全,在我国目前处于体制转型时期,如果在支柱产业和战略性产业引入外商直接投资,容易导致外资对这些产业和市场的垄断,并会危及到我国的经济安全。(注:参见王允贵:《外资对我国产业安全的影响与对策》, 《新闻周刊》,1997年第3期,第7—9页)

从长远来看,随着我国体制改革的不断深入和对外开放的进一步扩大,我国对国有经济的行业分布也将有计划、分步骤地进行调整,将进一步加强国有经济对军事工业和先导产业的控制,在基础产业领域广泛吸收各种非国有经济资本以加快基础产业部门国有大中型企业的发展,充分利用现有企业的基础,促进支柱产业的发展。可以预见,随着我国国有经济行业分布的调整,我国也将调整外资进入的行业范围和投资领域,并且有必要进一步细化我国外商投资产业指导目录,逐步扩大外商直接投资的行业和领域。

总之,我国目前在规制外资进入的行业范围时,应当从现实的基本国情出发,分步骤分阶段地进行,并且随着我国经济行业分布的调整和经济发展的需要,及时地对外资进入的行业和领域进行调整,在调整过程中,应加强产业政策的立法导向作用。

二、完善我国的外资立法

(一)在外资立法中逐步赋予外商投资企业以国民待遇

改革开放以来,我国为了吸引外资,发展经济,给外资企业许多优惠待遇,各地政府在吸引外资方面又相互进行攀比,因此,在我国的内、外商企业之间形成了事实上的“政策差”和“体制差”,二者的权利不平等。在这种状况下,必然会导致国家利益的损害,并且与国际惯例不相符。按照国际惯例,内外企业应当享有同等的待遇和平等的权利。我国一直在努力复关并最终会成为世界贸易组织的成员国,因此,我们必须按照国际惯例来对待我国的外资企业,应当给予外资企业以同等的国民待遇。在我国,给予外资企业以同等的国民待遇有两层含义:一是取消对外资企业的歧视性待遇。二是调整我国已给予外资企业的优惠待遇,使其逐步与国内企业的待遇接近。赋予外资企业国民待遇,在具体步骤上要逐步进行,不能一步到位,要注意保持我国吸引外资政策的延续性和稳定性。

(二)外商出资比例问题

各国在对外资开放的领域内,一般都对外商的投资比例作出了明确的规定。规定外资比例,就其实质而言,在微观上它涉及到合资企业管理权的分配和利益的分享,在宏观上它体现了各国对其境内的外国投资的政策导向。对于投资比例,各国立法规定不一,主要有两大类:一是在外国投资立法中规定一个适用于国内一切行业的比例。其中又可以细分为三种:①有下限而无上限,如我国有关的外资立法中只规定了外资股比例的下限为25%,没有规定上限。②有上下限规定,可以在此幅度内选择。如土耳其的外资法规定,外资的比例可以在10%至49%之间选择。③无上下限规定,只有一种选择比例。如东欧各国的外资立法多采用49比51的比例。二是在不同的行业内,适用不同的投资比例。一般来说,行业的重要性与外资所占的比例成反比,对本国重要的行业对外控股的比例就限制得低,反之则较高。如在澳大利亚,除法律规定特别禁止或严格限制的部门外,基本上对外国投资未设股权限制,但对一些“关键领域”(Key areas)或主要部门,包括石油、天然气开发、 铀矿及其它矿物的生产开发,以及农业、林业、渔业等投资项目,依法令规定有股权限制。对于与铀矿有关的项目,不仅要经政府审批,而且澳资要控有75%的股权及控制权。对于与铀矿无关的其它自然资源项目,澳资必须参股50%,并在董事会享有50%的表决控制权。为了解决项目初期的资金困难,允许在合作初期外资占较多的股份,并在一定期间内使澳资逐渐增加到法定的比例。在马来西亚,对外商的出资比例与其产品出口有直接的关系。(注:姚梅镇主编:《比较外资法》、武汉大学出版社,1993年9月第1版,第159-196页)

在我国现行的外资立法中,对外商出资比例的规定过于简单,具体表现为:一是出资比例只规定了一个适用于国内一切行业的比例。二是只规定了出资比例的下限无上限的规定。我国虽然具体制定了《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》,但这些规定只是明确了外资进入的具体行业和范围,并没有明确外资进入的程度。为此,建议在我国的外资立法中,不仅要明确外资进入的行业和领域,而且还要区分不同行业具体规定不同的出资比例,具体规定外资进入的程度,只有这样,才有利于我们具体把握外资进入的程度,防止或减少外资并购我国国有企业所带来的负面效应,保护我国经济的自主性和安全性。

(三)外商出资方式问题

关于外商投资者的具体出资方式,我国现行的立法规定了实缴资本制和认缴资本制两种不同的出资方式,并且这两种出资方式之间不协调,立法规定之间互相矛盾和冲突。例如,根据我国《公司法》的规定,对于投资者采取实缴资本制,出资应一次交齐。并且同时对违反出资规定的行为明确了严格的法律责任。对这一问题,我国的《中外合资经营企业法》则规定,对外资企业实行认缴制,即第一期出资额仅要求不低于其认缴额的15%,这样外资企业只需要垫付注册资本15%的资金,就能够先行对我国中国企业进行控股,并且很快在国外“借壳上市”,取得资金后再以所筹资金向我国企业出资。这些立法规定之间的矛盾,表明了我国在利用外资立法方面的缺陷和漏洞,从而给外商以可乘之机。

对此,我们应当完善有关外资的立法,以消除相关法律规定之间的冲突和矛盾,具体来讲,应采取以下两项措施:①应当严格外资企业的资金到位条件,并对此作出具体统一的规定,以防止国有资产的流失;②应当加快外商投资企业与我国兼并立法中相关法律的协调和衔接,建议统一采取实缴制的出资方式。

(四)外商增资扩股问题

目前在一些经济效益好、产品畅销的行业中,外方投资者为了获取更大的利润并取得合资企业的控股权,提出追加资本的要求。在这种情况下,如果中方不能相应地成比例地增加资本时,其外方单方增资的结果就是使中方减少在合资企业中的股权份额,外方通过这种方式就能够逐步实现对经济效益好的合资企业的控股和收购。因此,如何规制外资通过增资扩股来实现其控股和收购的目的,是外资并购我国有企业面临的一个新的突出的问题。

在我国现行的外资立法中,对于外国投资者在合资期间增加资本的数额和程度都没有具体的规定,再加上我国目前对外商出资比例的上限没有规定,因此,目前对于外资追加资本的行为缺乏具体明确的法律依据。为了维护合资企业中方的合法权益,防止合资企业被外资逐步控制,笔者建议采取以下两项措施来进行规制:

第一,修改有关的外资立法,设定合资企业增资的数额和程序。当合资企业的一方单方面要求增加资本,并且增资的数额(一次或多次增资)会导致控股发生变化时,必须经过合资企业董事会全体成员的一致通过,设定这一程序的实质是赋予合资企业中方成员对外方成员恶意增资的否决权。(注:参见徐冬根:《避免外资对民族工业的冲击已成为当务之急》,《法学》,1996年8期,第15—16页)

海区航标动态通报管理办法

交通部


海区航标动态通报管理办法
1995年12月13日,交通部

第一条 为了加强海区航标动态通报程序化、规范化管理,使船舶及时了解海区航标动态,保障船舶航行安全,依据有关法律、法规,制定本办法。
第二条 本办法适用于中华人民共和国沿海水域及相关陆域设置的航标,及其所有人、管理人及有关单位和个人。
本办法所称航标包括视觉、音响、无线电航标。
本办法不适用于军用航标和渔业航标。
第三条 交通部安全监督部门是全国海区航标动态通报的主管机关。
天津、上海、广州海上安全监督局分别负责北海、东海、南海海区航标动态通报管理工作。
上款北海海区指辽宁、河北、山东省及天津市沿海水域;东海海区指江苏、浙江、福建省及上海市沿海水域;南海海区指广东、海南省及广西壮族自治区沿海水域。
第四条 出现下列情况应发布航标动态:
(一)航标损坏,灯光熄灭,灯质失常,水中标志移位、漂失,音响、无线电航标故障以及紧急设标等临时发生的变动情况。
(二)航标设置、撤除、调整位置、改变特征(形状、颜色、灯质、灯高、射程、音响周期、电讯号)、停机保养、恢复等预先有计划的变动情况。
上款第一条所列明的,是第一类航标动态;上款第二条所列明的,是第二类航标动态。
第五条 交通部及各省、自治区、直辖市交通行政主管部门设置的航标管理部门对辖区内的航标动态按下列程序通报:
第一类航标动态通报当地航行警告发布部门,分别抄报天津、上海、广州海上安全监督局备案。
第二类航标动态分别报告天津、上海、广州海上安全监督局,通报当地航行警告发布部门。
第六条 专用航标的航标动态由其管理人报告当地有关航标管理部门,当地航标管理部门审核后按本办法第五条规定的程序通报。
第七条 天津、上海、广州海上安全监督局在收到第二类航标动态后应立即进行审核,及时通报中国航海图书出版社,抄送有关部门。
天津、上海、广州海上安全监督局应及时校核有关部门刊发的航海通告、航行警告,发现有误及时通知有关部门更正。
第八条 发现航标损坏、失常、移位、漂失的单位和个人应当及时向当地有关航标管理部门报告。
第九条 第一类航标动态,预计在30天内不能恢复正常的,应申请发布第二类航标动态。
第二类航标动态,应在航标变动前不少于20天申请发布航标动态。
天津、上海、广州海上安全监督局认为必要时,可在发布第一类航标动态的同时发布第二类航标动态。
第十条 航标动态通报按附表统一格式通报。
航标动态数据的填写应符合有关规定。
航标动态应采用传真方式及时传递,原件邮寄存档。
第十一条 提供和播发航标动态信息,不得收费。
第十二条 对准确、及时提供航标动态信息的单位和个人,航标管理部门可视情况给予表彰或奖励。
第十三条 对违反本办法的单位和个人,主管机关可视情节,追究责任。
第十四条 本办法由交通部负责解释。
第十五条 本办法自1995年12月13日起施行,交通部1985年2月14日发布的《海区航标动态通报办法》同时废止。
× × × × 单位
航 标 动 态
编号No. 年 字 号
× × × × 单位:
(通报内容)
请发航 告
× × × × 单位
航标动态专用章
年 月 日
签发人:
拟稿人:
审核人:
发出时间 年 月 日 时 分