从“深圳拒卡”谈“履约技巧”

北京市德权律师事务所 房德权 王娜

五月中旬深圳四十多家零售企业通过深圳零售商业协会与深圳银行进行协商，希望银行方面可以把信用卡服务费作相应调整。至五月底因双方谈判底线差距太大，深圳刷卡收费标准谈判以失败而告终。继而深圳四十多家零售企业为避免巨额的信用卡手续费支出成本在六月初以“系统维修”为由拒绝消费者使用信用卡进行消费。从而引起所谓的“银商大战”，一时间闹的沸沸扬扬。现在据说深圳银行界为使收费更加合理正在制定相应的收费细则，深圳零售商拟定六月末再一次的罢刷行动也没有实际执行，可以说现在这一事件已基本平息。
作者一直在关注“银商大战”的进展情况并对其进行分析，从而在如何更好的维护客户正当合理的权益也多了些思路。现总结一下，与大家共同探讨进步。
不容否认银行与信用卡特约商户之间的合同关系。只不过在消费者刷卡消费习惯迅速形成的情况下，商家为消费者刷卡消费支付出的成本也迅速提升。就深圳42家特约商户2003年的调查情况来看：当地42家参加谈判的零售商，2003年的刷卡消费额46.69亿元，比上年增加了382％，仅交给银联的手续费高达4659万元。可以说消费者刷卡消费已经成为深圳零售商的不能承受之重。
可以说银商之间的合同在履行的过程中因客观环境的变化使合同双方的利益分配出现了严重的失衡。在这种情况下如何更快更有效的改变商家的不利局面？对此我所律师展开了广泛的讨论，作者做出以下分析：
第一、 能否依据合同法第七十七条与银行进行协商而变更合同？
依据合同法第八条之规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。在认定此合同合法有效的前提下，那么信用卡特约商户能否依据合同法第七十七条：“当事人协商一致，可以变更合同”。在与银行充分协商的基础上对信用卡的手续费作相应调整？但这一方案在现实生活当中很难操作。合同在性质上基本上认定是一个合法有效的合同，在外在条件变更的情况下得利的一方居于完全主动的地位。谈与不谈，对合同作不作变更是他的权利而不是义务，而利益相对受损的一方则居于很被动的地位，履行合同就意味着利益遭受重撞，不履行合同就是违约要承担相应的法律责任。所以说对于利益遭受损失的一方基本上没有谈判空间。这也是特约商户通过当地零售协会谈判失利的根本所在。
第二、能否认定这是一个显失公平的合同，从而由特约商户单方面请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销？
依据合同法第五十四条之规定：只有在订立合同时显失公平的合同才可予以变更或撤销。而当初特约商户与银行签订此合同是基于其不想放弃高端客户在意思自治的情况下签订的合同，而且当年中国信用卡消费量很小，完全在特约商户的承受范围之内。所以很难认定银商在签定合同时就显失公平。
第三、能否适用情势变更原则来改变商户的不利局面？
大家知道自1999年新合同法实施以来，无论在立法上还是在司法判例中我们更是想维护一个合同的稳定性，而“情势变更原则”因不利于维护合同的稳定性已有过时之嫌，，同时这一原则也为一些人规避商业风险提供了可乘之机。目前这一原则在司法中基本上得不到支持。
第四、能否利用垄断的条款来主张商户的合理利益要求？
从事实上来看目前在我国的确不存在与银联相竞争的另一些组织或机构，服务费的收费标准由央行制定，定价机制存在不透明性，而与此同时商户也没有更大的选择余地，可以说在一定程度上银联很有垄断的嫌疑。但我国目前没有反垄断法，对垄断的认定缺乏法律依据及相应的标准，等待垄断法的出台似乎是远水解不了近渴。
第五、能否适用法理中的法的价值在于“秩序”和“正义”来主张商户的权利？
我们都知道法的价值表现为法的秩序与法的正义。法的秩序是指人们在社会生活中依照既定的法的规则、原则行事，从而在行为上体现着规则性的秩序状态。而法的正义是指法的规则系统在最广泛地主体范围内符合人们的理想性要求，具有可接受性，具有普适性。法的秩序的形成最终有?于法的规则系统的正义性。所以说秩序是形式上的正义，而正义是实质上的秩序。正义的一个重要的表现就在于其公平性，而公平性一旦失去，秩序就随时面临被打破的危险。所以我们立法部门可以通过对不公平“规则”的变更来维护法的秩序。但这样话题好象扯的很远，而且在这其中作为特约商户命运是掌握在别人的手里，不具有效率性。而且在司法实践中利用法学理论来作审判的少之又少，而且利用这一条似乎也超越了法院的职权范围。
基于以上分析，签订合同时公平合理的利益分配原则在社会客观环境发生较大变化时，在合同的履行过程中就很有可能使的利益平衡点出现重大移位。对利益所得严重失衡的一方就出现了一个两难境地，履约是割左脚，违约是割右脚。这个时候利益显失公平的一方该何去何从？这个时候我们作为律师就要帮我们的客户进行衡量，到底采取什么样的措施能最有效率最有程度的维护客户的合理利益？
所谓“不破不立”，可以建议我们客户采用“两害取其轻”的理论，使用一些履约技巧将合同的相对方拉到谈判桌前，共同来制定一个相对公平合理的利益分配原则。在符合以下几个条件时强制违约的应该是一个可以考虑的履约技巧。
第一、在目前的法律框架内已经达不到解决问题的目的。
我们作为律师负有维护法律尊严与市场稳定的职责，应该督促我们的客户要依法行事，依约行事。如果在法律的框架内能够使客户的合理利益要求得以维护还是应该在采取友好协商的方式来争取自己的合理利益要求。
第二、 合同的平衡点已经严重偏离，继续履约会阻碍一方的发展，使其发展失去可持续性。
如果利益平衡点没有严重偏离，在双方可以承受的范围内就不存在强制违约的必要，毕竟一般来说合同应该是双方均得利的条件下才能达成。在利益基本一致的情况下违约是双方的损失。所以只有在继续履行合同对合同的一方是一种长期严重的损害时才有必要来强制违约。
第三、 合同双方利益联系紧密，合同的相对方在一定程度上具有不可替代性。
我们违约目的在于能促使合同的相对方来适当的考虑到合作伙伴的利益。使合同相对方能意识到目前自己的得利行为使不可或缺的合作伙伴难以生存，长此以往对双方都将造成严重的损害，从而在心理上能接受谈判并愿意作出适当的让步。反之如果违约方在现实中很容易被其他第三方予以替代，强制违约必然会导致没有违约方向法院提起违约之诉，随之下来可能就是判决违约方继续履行合同或者赔偿损失，这样强制违约方就失去了违约的意义。所以只有违约方能够基本肯定自己是另一方不可缺少的合作伙伴时使用才能以较小的损害换得较大的利益。
根据以上表述，在合同的履行过程中继续履约将使我们的客户遭受显失公平的利益损失的情况下，我们可为客户提供一个履约技巧：即“两害取其轻，以破促立”。通过强制违约来促使合同的相对方愿意坐下来谈判，制定出一个相对公平合理的利益分配原则，使合同的当事人达到双赢甚至是多赢的状态，使法的具体表现形式与法的本位价值达到完美的契合点。最终既刺激了合同当事人履约的积极性，也有利于社会经济的可持续发展。


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天津市政府


关于修改《天津市郊区、县公路管理暂行办法》部分条文的决定
天津市政府




各区、县人民政府，各委、局，各直属单位：
天津市第九届人民代表大会第三次会议原则批准的《天津市道路交通管理暂行规则》已于一九八二年七月一日起施行。市人民政府一九八一年十一月十日颁布施行的《天津市郊区、县公路管理暂行办法》第四条第一款、第八条第一款、第十四条条文与上述暂行规则第八章第五十四条规
定有抵触，经市人民政府第八十二次常务会议决定，对这个暂行办法修改如下：
第四条第一款 未经公路管理部门批准，不准在桥梁上附设管线和其他设施。经批准附设设施施工时影响交通的，应按本办法第八条规定办理占路批准手续。
第八条第一款 因工程施工临时占用或刨动公路路面及其他设施时，须征得公路管理部门同意，由公安机关批准发给临时占路证或临时刨路证，方准占用或施工，占用或刨动公路应按规定标准缴纳占路费或因工刨路代修费。必须断路施工时，由申请单位在施工前修好辅道、便桥，并设
置安全标志，确保公路畅通，竣工后应及时恢复原状。
第十四条 本办法由市、郊区、县公路管理部门和公安机关共同监督实施。



1982年11月6日