论我国经济法的缺位及缺陷弥补方法
－－兼论以新思维看待经济法的发展和定位问题

安?F 周运


安?F（1976－），男，辽宁沈阳人，法学、经济学双学历，工作于北京新东方学校，现于中国政法大学攻读经济法硕士学位。通讯地址：北京市海淀区中关村邮局081信箱多语种培训部，邮政编码：100080
周运（1976－），男，重庆市人，1998年毕业于中国青年政治学院法律系，获法学学士学位，工作于重庆市建发机械制造有限公司，中国政法大学“法大在线”研究生班学员。通讯地址：北京市昌平区永安里甲5楼2单元601室，邮政编码：102200

摘要：笔者拟从反传统的角度分析经济法的产生、发展和现状，认为我国经济法实际上存在历史发展、社会本源、理论研究、法律实践和价值体系五大缺位问题。通过浅析经济法存在的现实缺陷及弥补方法，以及看待经济法发展和定位的新视角，作者希望引起法学界对这些问题的关注和推动解决这些问题方法的研究。
关键词：缺位，缺陷弥补方法，经济法的发展和定位

目次

引言：浅说经济法简史
（一）西方经济法（资本主义经济法）的发展历程
（二）东方经济法（社会主义经济法）的发展历程
一、经济法的缺位问题
（一）写在缺位之前
－－一个逻辑前提的“缺位”
（二）经济法的历史发展缺位
（三）经济法的社会本源缺位
（四）经济法的理论研究缺位
（五）经济法的法律实践缺位
（六）经济法的价值体系缺位
二、我国经济法的现实缺陷及主要弥补方法
三、如何转变我们的思维来看待经济法的发展和定位
（一）前提性问题：经济法的产生和国家干预
（二）经济法的发展方向和最终定位
后记：非传统的传统

引言：浅说经济法简史



正如国家是人类社会发展到一定历史阶段的必然产物一样，经济法不是自古就有的“神话”，而是法发展到一定历史阶段的必然产物。（注1）作为法律家族的一个新成员，经济法诞生于现代社会，其产生有着深刻的经济、政治、法律和思想文化发展的必然性，对此不少学者已做过各具特色的论证，本文不再赘述。（注2）而关于此一点我们的表述是：随着资本主义社会从自由竞争时期进入垄断阶段，生产力不断提高，令社会化大生产和生产资料私有制的深层矛盾进一步激化，使复杂多变的经济生活产生了市场机制难以调和的矛盾，要求国家机器结合价值规律作出职能调整，对经济生活进行直接干预、参与和协调。正是这种市场“无形之手”和国家“有形之手”的互动，推动了传统法律体系必然发生相应的变化，出现内部的分化和重组；同时法哲学和经济学理论等相关思想文化的发展，也为经济法律观念的形成提供了必要的准备，最终从客观和主观两方面导致经济法作为一个崭新部门法的产生。（注3）
（一）西方经济法（资本主义经济法）的发展历程
学界一般认为，经济法产生于20世纪初的资本主义世界，正式肇始于第一次世界大战后的德国。（注4）当时美国和德国的经济实力在资本主义工业国家中名列前茅，一贯奉行自由放任经济的美国虽然属于英美法系，没有划分部门法的传统，却在之前制定了反垄断性质的《谢尔曼法》，并在德国经济法产生的同期对此类法律进行增补，促使它们得以真正施行，开创了从总体上由国家对经济进行消极干预的先河；（注5）而属于大陆法系的德国，一开始走的则是经济统制法的路子，且在相关的法律中正式使用了“经济法”这个词，并由以思维严谨著称的德国法学家对这种国家积极干预经济的形式进行研究，提出了经济法的概念，创立了经济法学。（注6）虽然初期的经济立法在不同国家形态内容各异，因各国经济、政治、文化传统的不同有着各自鲜明的特色，各国对经济法的认知程度和范围界定也有差别，但是市场经济发展过程中出现了一些共通的问题，亟需政府放弃“守夜人”的角色，通过更多强有力的手段（特别是社会化的法律调控手段）干预经济活动，同时也引起了（大陆法系国家）职业法学家的关注和重视，则在西方资本主义国家成为了比较一致的现象。（注7）
经济法真正转入相对成熟期，成为现代法律体系的重要成员或者说是“后现代法”的起点，则应当是资本主义国家经过长期的市场经济发展实践，发现不但存在“市场失灵”，而且也存在“政府失灵”问题，遂开始放弃凯恩斯国家干预经济理论的主流地位，有意识地以新经济学理论为指导来协调市场自律和政府干预的矛盾，并尝试从法律上共同纠正来自市场和政府两方面力量的缺陷。（注8）尽管西方国家在不同时期法律调整经济的侧重点都不尽相同，对经济法本质的认识也并非完全一样，但是经济法社会本位法的属性（或曰社会本位的价值取向）却在现代社会政府干预经济生活和法律社会化运动的历程中开始明晰起来，（注9）昭示了一种立足于现代社会之上的、与传统截然不同的“时代精神”。（注10）
（二）东方经济法（社会主义经济法）的发展历程
中国法制现代化的道路可谓一波三折，经历了辛亥革命所引发的第一次法律革命，新中国成立所形成的第二次法律革命，和与改革开放相伴而生的第三次法律革命。（注11）在当代中国社会产生并迅速发展起来的经济法，遂成为由“发展现代市场经济”和“建设现代民主政治”汇合而成的改革与发展的时代主旋律的积极回响。（注12）
社会主义中国是东方经济法的代表国家，中国经济法的概念发端于党和政府的理论家胡乔木同志根据其1978年7 月在国务院一次会议上的发言整理成的长篇论文《按照经济规律办事，加快实现四个现代化》，（注13）其后一系列政府文件及党和国家领导人提出的要求制定经济法律法规的言论中频繁使用的“经济法”字眼，使得相关的立法实践和理论研究开始启动。由于当时中国刚开始进行经济体制改革，经历了之前那个“无法无天”的时代，正处于摸着石头过河的阶段，未来发展方向还不大明朗，学术研究中姓“社”还是姓“资”的敏感问题也令学者们不敢放开手脚，所以在蓬勃发展的各种经济法理论中，比较有影响力的学说多半跟政治、经济制度基本相同的前苏联经济法学说“原样照搬，如出一辙”。（注14）当然，这也算是一种学术上“省时省力”的权宜之计。
随着1986年我国《民法通则》的颁布及权力机关一纸《关于的说明》的出现，（注15）日益壮大的民商法获得了其应有的地位，而经济法的地位虽然也得到了正式承认，但其界限却被人为划定了大致的圈子，使得经济法基础理论的各种学说观点发生改变。学者们因之在一件事情上基本达成了共识：经济法只调整一定范围内的经济关系，与民商法的调整范围是有区别的。到了90年代初，随着东欧剧变和前苏联解体，以及我国决定深化经济体制改革建立社会主义市场经济，很多经济法的理论结合市场经济的运行规律和调节机制再次随势而动，出现明显的调整。但经济法理论界对内于一些基本问题分歧仍然比较严重，对外则与行政法的研究领域发生了较大的摩擦。（注16）
在实践中，我国到目前为止虽然在经济法主体、市场规制、宏观调控方面颁布了大量的经济立法，初步形成了一个经济法律群落，却仍然缺乏统一的理论指导，立法层级不高并且体系不完善，而且直到现在还没有出台单独的《反垄断法》、《国有资产法》，不能不说是一种遗憾。随着1999年《合同法》的颁布施行，以及原来的《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》同时废止，宣告了合同制度对经济法体系的排斥，也发出了一个初步的信号：经济法的理论和实践出现了脱节的迹象。（注17）而在法院进行机构改革的过程中，更是把原来的经济审判庭撤销改为民事审判庭，表明了司法机关在审判实践中的一种极端不合理的狭隘的“小民事”倾向，（注18）一切似乎都在朝着不利于经济法的方向行进，令经济法的理论和实践发展暂时陷入了前所未有的困顿境地。
我们必须承认，自经济体制改革开始后，与在中国相对平稳发展的民商法理论和实践相比，经济法的产生和发展历程可以用“峰回路转”这个词来形容。这也从某种角度上说明了其本身的不成熟和不稳定以及发展的迅速性和曲折性。这些年形形色色经济法理论的层出不穷和大多数理论的“短命”状态，已经说明学者们在中国研究经济法现象这个新生事物是多么复杂和不易的事情。
但是，作为经济法理论的研究者，我们要对未来充满信心，因为“对于一切事物，尤其是最艰难的事物，人们不应期望播种与收获同时进行，为了使它们逐渐成熟，必须有一个培育的过程。”（注19）我们不奢望这篇文章可以建立起一种研究经济法的新体例，但却希望能够借以抛砖引玉，将经济法的理论研究从陈旧的传统思维和浮躁的学术风气中唤醒，则幸莫大焉。

一、经济法的缺位问题

这里所说的经济法缺位，主要指自经济法于现代社会产生后在各个方面上地位（位置）的缺失，使得经济法应该具有的价值和功能在经济生活中无法得到充分实现，有些为世界大多数国家普遍存在的现象，有些则在我国表现得更加突出。由此在社会主义中国造成的某些问题已经引起了经济法学者的注意，（注20）但大多数问题我们还重视不够或者没有进行系统研究，这与经济法作为独立部门法的地位是不相符的。以下将主要从经济法的历史发展、社会本源、理论研究、法律实践和价值体系五个方面来论述经济法的缺位问题，但在展开论述之前，我们先来探讨一个重要的关于如何认识经济法本质的小问题：
山西省忻州市人民政府


忻政发［2006］46号

关于印发《忻州市招商引资优惠政策》的通知


各县、市、区人民政府，市经济技术开发区，市直有关单位：
《忻州市招商引资优惠政策》已经市政府常务会议通过，现印发给你们，请认真贯彻实施。



二OO六年六月十二日　　　　　





忻州市招商引资优惠政策

第一章　总　则

第一条 为了促进我市经济持续快速协调健康发展，鼓励外来投资者在我市投资兴业，根据国家和省有关规定，结合我市实际，制定本优惠政策。
第二条 在我市行政区域内投资新建的项目，需符合国家产业政策，属扶持、鼓励类产业项目。
第三条 在我市行政区域内投资的外商和市外投资者除享受国家及省规定的招商引资优惠政策外，同时适用本优惠政策。
第四条 鼓励外商和市外投资者在煤化工产业、装备制造业、材料工业、旅游业、高新技术产业、特色农业和农产品加工、服务业、基础设施、社会事业，煤炭、焦炭、电力、冶金传统优势产业的技术提升改造等重点领域投资。

第二章　土地优惠政策

第五条 投资者所需土地，统一由市（县、区）人民政府土地管理部门统征后以出让方式供地。投资商业、旅游、娱乐、金融、饮食、中介服务和商品住宅等各类经营性用地项目，只能通过招标、拍卖、挂牌出让方式取得土地使用权。
第六条 对符合国家产业政策和省产业发展规划的鼓励类外商投资项目，优先安排和保证建设用地。外商投资文化、教育、医疗卫生等社会事业，可按规定减收土地使用费。
第七条 重点工业园区、新型产业基地、开发区内的建设项目可享受以下土地政策：市政府确定的重点工程项目，依据土地利用总体规划优先安排用地；重点建设项目与总体规划不协调的，可按规定程序调整规划。
第八条 实际投资额在800万元人民币（折合100万美元，含100万美元）至4000万元人民币（折合500万美元）的项目，根据用地限额规定，用地在20亩以内部分，由市（县、区）政府给予所缴纳15年土地出让金（切除用于农业部分，下同）70%的补助。
第九条 实际投资额在4000万元人民币（折合500万美元，含500万美元）至8000万元人民币（折合1000万美元）的项目，或经认定的注册资本在1600万元人民币（折合200万美元）以上的高新技术项目，根据用地限额规定，用地在20亩以内部分，由市 （县、区）政府给予所缴纳20年土地出让金80%的补助。
第十条 实际投资额在8000万元人民币（折合1000万美元，含1000万美元）以上的项目，需申请用地的，可根据投资者要求，经协商给予特殊优惠。
第十一条 利用市内企业场地投资兴办企业的，如原企业场地属行政划拨，在补办土地使用权出让手续时，地方政府的土地出让金收益可以返还80%。
第十二条 外商投资开发利用存量土地和“四荒地”，从事林业、畜牧业、种植业生产以及生态旅游的，可将缴纳的土地出让金给予部分返还，其中投资林业的，还可享受民营林业的优惠政策。
第十三条 允许农村集体土地在符合土地利用总体规划和村镇建设规划的前提下，农村集体经济组织与投资商可以土地使用权采取入股、联营等形式兴办企业。土地管理部门在办理用地手续时要从简从快，同时可享受本章所属优惠政策。

第三章　税收优惠政策

第十四条 在我市辖区内投资新办的内资企业，可享受的所得税税收优惠政策有：
一、对新办的交通运输业、电力、水利、广播电视、邮电通讯业等企业或经营单位(业务收入占企业总收入70%及以上的企业），自开业之日起，企业所得税实行两年免征、三年减半征收（“两区”开发忻州十三县（市、区），定襄县除外，享受的西部地区优惠政策）。
二、对新办的公用事业、商业、物资、外贸、旅游、仓储、居民服务、饮食、文教、卫生事业的独立核算企业或经营单位，自开业之日起，减征或免征所得税1年。
三、对新办的从事咨询业、信息业、技术服务业的独立核算企业或经营单位，自开业之日起，免征所得税1~2年。
四、新办的城镇劳动就业服务企业，当年安置待业人员超过企业从业人员总数60%的，免征所得税3年；免税期满后，当年新安置待业人员占企业原从业人员总数30%以上的，可减半征收所得税2年。
五、企业为处理利用其他企业废弃的，在《资源综合利用目录》内的资源而新办的企业，可减征或免征所得税1年。
六、对新办的软件生产企业和集成电路设计企业经认定后，自获利年度起，第1~2年免征所得税，第3~5年减半征收所得税。
七、从2003年1月1日起，对经认定属于2000年7月1日以后新办的软件生产企业，同时又是国务院批准的高新技术产业开发区的新办高新技术企业，可以享受新办软件生产企业的减免税优惠。在减税期间，按15%税率减半征收企业所得税；减免税期满后，按15%税率计征企业所得税。
八、对为安置军队转业干部就业而新开办的企业，凡安置自主择业的军队转业干部占企业总人数60%及其以上的，经主管税务机关批准，自领取税务登记证之日起，3年内免征企业所得税。
九、对新办的商贸企业（除从事批发、批零兼营以及其他非零售业务的商贸企业外），当年新招用下岗失业人员达到职工总数30%以上（含30%），并与其签订1年以上期限劳动合同的，经劳动保障部门认定，税务机关审核，3年内免征城市维护建设税、教育附加费和企业所得税；对商贸企业、服务型企业（除广告业、房屋中介、典当、桑拿、按摩、氧吧外）、劳动就业服务企业中的加工型企业和街道社区具有加工性质的小型企业实体，在新增加的岗位中，当年新招用持再就业优惠证人员，与其签订1年以上期限劳动合同并依法缴纳社会保险费的，按实际招用人数予以定额依次扣减营业税、城市维护建设税、教育附加费和企业所得税优惠。
十、位于我市属国家确定的老少边穷县的新办企业，经税务机关批准，可减征、免征3年所得税。
第十五条 对设在我市的国家鼓励类外商投资企业，在现行优惠政策执行期满后3年内按15%的税率征收企业所得税。
第十六条 对设在我市的外商投资企业，经营期在10年以上的，从开始获利年度起，免征地方所得税5年。其中，对从事《外商投资产业指导目录》中鼓励类项目、《中西部地区外商投资优势产业目录》中我市优势产业的外商投资企业以及外商投资举办的产品出口企业、先进技术企业，经营期在10年以上的，经企业申请，省级税务部门批准，从开始获利年度起，免征地方所得税10年；对经省政府认定为大型骨干企业的外商投资企业和设在我市开发区、重点工业园区和新型产业基地内的外商投资企业，经营期在10年以上的，经企业申请，省级税务部门批准，从开始获利年度起，免征地方所得税。
第十七条 外商投资企业的外国投资者，从企业获得的利润直接再投资于该企业，或投资开办其他外商投资企业，经营期不少于5年的，投资者申请，经税务机关批准，退还其再投资部分已缴纳所得税的40%；直接投资开办、扩建产品出口型或先进技术型生产企业，全部退还其再投资部分已缴纳的企业所得税。
第十八条 在我市设立的外商投资企业一次性购买2000平方米以上（含2000平方米），其中农业领域外商投资企业一次性购买1000平方米以上（含1000平方米）商品房用于办公、经营的，按3%税率缴纳契税。
第十九条 对单位和个人（包括外商投资企业、外商投资设立的研究开发中心、外国企业和外籍个人）从事技术转让、技术开发业务和与之相关的技术咨询、技术服务业务取得的收入，年净收入在30万元以下免征企业所得税；收到合同价款50%以上方可申请办理营业税减免（审批权限在省地税局）。
第二十条 内资企业兼并重组可享受的所得税税收优惠政策有：
一、企业以合并、兼并方式进行改制重组的，合并、兼并前各企业应享受的定期减免税优惠，未享受期满的，且剩余期限一致的，经主管税务机关审核批准，合并或兼并后的企业可继续享受优惠至期满。
二、企业以合并、兼并方式进行改制重组的，合并、兼并前各企业应享受的定期减免税优惠，未享受期满的，且剩余期限不一致的，应分别计算相应的应纳税所得额，分别按税法规定继续享受优惠至期满。合并、兼并后不符合减免税的照章纳税。
第二十一条 投资建设市、县、乡村公路和旅游景区公路，其线路及两侧边沟（或截水沟）占用耕地，按低限税额征收耕地占用税。

第四章　收费优惠政策

第二十二条 外来投资新建项目，办理相关手续时，在我市（县、区）办理各种证照除收取工本费和代国家、省收取的行政事业性收费以外，免收其他行政事业性收费。
第二十三条 新办外来投资企业，自投产之日起，三年内除矿产资源补偿费、水资源费、环保排污费及超标排污费、污水处理费、工本费，以及代国家、省收取的行政事业性收费外，免收其他行政事业性收费。
第二十四条 外商利用尾矿、开采未达到工业品位或未计算储量的低品位矿产资源和从废石（矸石）中回收矿产品的项目，免收矿产资源补偿费。
第二十五条 对所有涉及外来投资企业的行政事业性收费项目，除国家、省有明确规定和前列条款有规定的，均按低限征收。

第五章　财政扶持政策

第二十六条 市（县、区）政府每年从新增地方税收中提取1%，设立市（县、区）投资促进基金（由各级财政部门和发改委部门负责），主要用于推动投资促进活动，建立扶持、鼓励类项目的贷款担保基金、贴息基金和企业奖励基金。
第二十七条 对扶持、鼓励类项目，相关部门要在安排重点项目前期费、科研项目经费和扶贫、开发贷款等方面优先给予支持。
第二十八条 对扶持类项目，市开发区、市（县、区）工业园区视自身财力，可提出更为优惠的财政扶持政策，经市发改委统一平衡、审核、报请市政府同意后执行。

第六章　投资环境建设

第二十九条 对投资项目相关业务，由市外商办委派专人协助办理，实行一个窗口对外、一条龙服务，相关部门要公开办事政策、公开办事内容、公开办事程序、公开办事人员，承诺服务标准和服务时限。
第三十条 对投资者实行全程跟踪服务。市（县、区）招商部门要从项目签约、核准、备案、申报、建设直至营运，进行全过程、全方位的跟踪服务，及时协调有关部门帮助解决建设和生产经营过程中出现的问题。
第三十一条 严禁对外商投资企业乱检查、乱收费、乱罚款、乱摊派。强化监督，实行投资软环境建设责任制、侵犯投资者合法权益责任追究制，切实保护投资者的合法权益。
第三十二条 对外来投资企业所需的水、电、气、热、运输、通讯条件等，有关部门优先安排，收费标准按本地企业标准执行。
第三十三条 对地方经济社会发展有明显带动作用的重大项目，或符合颁布的高新技术产品目录的项目，或增加较多就业岗位的项目，可以实行一事一议，特事特办的政策。
第三十四条 固定资产投资50万元人民币以上的外来投资者，经本人申请，可为本人、配偶、子女和父母办理城镇居民户口。
第三十五条 固定资产投资50万元人民币以上的外来投资企业，所聘用的大专以上学历或中级以上职称的管理人员、技术人员，可办理城镇居民户口。
第三十六条 外来投资者子女在就业、入托、就学等方面与本市居民享受同等待遇。
第三十七条 优惠政策的兑现，由各级招商部门组织审定后，同级财政、税务、工商、土地、公安等部门负责办理兑现。

第七章　附　则

第三十八条 辖区内现有企业重新翻牌注册的，不享受上述政策。现有企业增加投资的，按新增投资数额占该企业投资总额的比例享受相应的优惠政策。
第三十九条 对本政策措施中未列入的其他事项，可根据投资者投资的产业、规模和要求，经市人民政府研究后给予特殊优惠。
第四十条 本政策由忻州市人民政府负责解释。
第四十一条 本政策由忻州市监察委员会监督实施。
第四十二条 本政策自发布之日起施行。以前规定与本政策不符的，以本政策为准。