论《联合国国际货物销售合同公约》的适用范围及总则

马宁*
（上海大学法学院 上海 201701）



内容摘要：《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称公约）自1988年生效以来，已成为调整国际货物销售合同关系的最重要的一个统一法公约。与我国有贸易往来的发达国家，除日本和英国外，均是公约的成员国。可以预计，公约在未来将会得到更为广泛的应用。因此，研究公约的重要性不言而喻。由于公约的第一部分（适用范围和总则）是理解和运用整个公约的前提和基础，本文就此展开论述，以求教于学界同仁。
关键词： 公约 适用范围 总则

The Analysis on sphere of application and general provisions of CISG
Abstract: The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (hereinafter called cisg) has become the most important substantative convention governing international sale of goods relations since its effect in 1988. The developed countries which have a wide trade relations with China are States Parties to CISG, excluding England and Japan. Therefore, the importance of researching CISG is very obvious. This article intends to discuss part one (sphere of application and general provisions) of CISG because this part is the premise and basis for understanding and applying the whole convention.
Key Words: CISG Sphere of Application General Provisions

一、 公约的适用范围概述。
公约作为统一的国际实体法，可以被当事人直接采用和在一定条件下自动适用，克服了利用冲突法规
则选择准据法的间接性和不确定性，但是公约不能解决所有与国际货物销售相关的法律问题，不仅它本身规定不适用于某些合同争议，而且就销售合同法应有的范围看，公约也仅仅规定了一些主要问题，“本公约只适用于销售合同的订立以及买方和卖方因此种合同产生的权利义务”（公约第4条）。至于其他法律问题，如合同的效力、违约金定金条款的效力等，都不属于公约的调整范围，要由相应的国内法去解决。
二、 公约的适用范围中容易引起争议的地方。
1、 公约以营业地位为标准来决定销售合同是否具有国际性，遗憾的是公约没有给营业地下定义，尽
管“公约”起草过程表示永久性的企业是必须的，货栈和卖方代理所都不算“营业所”。由于各国代表对“营业所”有不同的理解，最后的意见是由裁判机关考虑可以界定营业地的相关因素（如组织权限、营业活动情况），在个案（case by case）的基础上确定“营业所”。
当乙方或双方都有一个以上的营业所时，这个“营业所”标准就会引起麻烦。公约第10条第1款规
定：“如果当事人有一个以上的营业地，则以与合同及合同的履行关系最密切的营业地位其营业地┈”以此表明哪一个营业所应被用来确定一项交易的国际性。但即使这样也可能会含糊不清——“营业所指与合同和履行合同关系最密切的那个营业所”（下划线处即笔者强调处）。这样，在有一个营业所与合同的签订关系比较密切而另一个与履行合同义务关系比较密切的地方，关于那个营业所是相应的“营业所”还是个悬而未决的问题。秘书处评论①指出，“其中的短语‘合同及合同的履行’是指交易的整体，包括与要约承诺及合同履行相关的所有因素。”但是秘书处的评论并非公约的正式评论，实际上，公约没有任何正式评论，因此实践中不同的法院、仲裁庭是否会采纳秘书处评论中所说的从整体性的角度来确定营业所是个未知数。然而，第10条第1款的后一句“但书”又限定了在从多个营业所进行选择时可用的事实，范围定在“当事方”都了解的事实基础上，才能签订有约束力的合同。这就要求谨慎的当事人在合同内明确说明他们认为各方的哪一个营业所与“合同有最密切的关系”，以解决可能的指代不明问题。
2、 根据公约第95条，缔约国可以声明对第1条第1款b项做出保留，以防止公约的扩大适用。中
国做出了保留，因此，中国的“公约”版本就是，当某个合同是由在不同国家有营业所的当事人签订并且只有一个国家是缔约国时，“公约”就不适用了，虽然根据国际私法规则应该实施缔约国的法律。例如：中国一方与在英国（非缔约国）的另一方签定的销售合同不受公约的制约，即使根据国际私法规则可以适用中国的法律。如果中国法律适用，是由国内的《涉外经济法》或《合同法》而非公约来调整双方当事人的合同。即使诉讼是在法国，即一个没有提出这种保留条款的缔约国，为了说明第1条第1款b项，中国不是一个缔约国。但是，如国缔约国没有对第1条第1款b项做出保留，则公约可以通过国际私法规则得以间接适用。例如：当事人甲的营业所在缔约国A而当事人乙的营业所不在缔约国内，A国没有对第1条第1款b项做出保留，合同中也没有法律适用条款，如果仲裁庭根据国际私法规则决定适用A国法律，则应适用公约而非A国的国内法。
3、 公约没有给“销售合同”下定义，因此，它在用于某些种类的交易时就会产生问题。已知的问题
包括“寄售”，即买方可以把任何卖不掉的货物退还；易货贸易或对销贸易，用这种方式把货物兑换成其他货物而不是货币；租赁合同，规定一方将其财产使用权在一定时期内转让给另一方，而收取预定租费的合同。
寄售合同属于委托销售，由于买方没有买断货物，因而货物所有权不发生转移，双方当事人之间不存在买卖关系，公约不适用。
关于易货贸易能否适用公约，则有很大争议。当事人可以在合同中声明是否将其纳入公约的调整范围，以避免争议。
至于租赁合同，由于租赁期间出租方转让的是使用权而不是所有权，所以，公约不适用。即使是融资租赁合同，承租方在租赁期届满时有优先购买租赁物的权利，也不能掩盖在这种交易中将货物让于他人使用的因数是最重要的这一事实。而且，不管是国内法还是国际法上都发展了一套区别于货物买卖制度的租赁规则。例如，联合国国际贸易法委员会便制定有“国际融资租赁公约”（1988年5月28日）。
此外，关于特许权合同。一般来说，此种合同本身不适用公约的规定，因为此种合同通常并不将货物买卖义务规定为合同的中心，而其中心问题是权利的转让。但是，依据此种合同所进行的货物买卖则属于公约的适用范围。
4、 公约没有给“货物”下定义，而是以排除法，从反面确定公约的货物销售范围。公约第2条分别
按买方购买货物的目的(a项)、货物交易的方式（b、c、d项）、货物自身的性质（e、f项）做出了排除。从公约制定的历史可以看出，公约立法者希望对“货物”作更广泛、更有弹性的解释，以适应国际货物贸易的发展。
5、 公约第三条排除了两种类型的货物销售合同，即第1款的“但书”和第2款的内容，但其用语过
于含糊。第1款中的“大部分”（substantial part）如何判断？是以材料的数量还是以材料的价值来确定呢？有学者认为，确定供应材料的多少一般应以材料的价值来确定。笔者亦同意此种观点。至于多少属于大部分难以预计，应根据具体案件进行衡量，而不应僵硬的坚持以某一个百分比（如50%）为标准。
第2款排除的是供货方的绝大部分义务在于提供劳务或其他服务（如技术知识产权）的混合合同（mixed contract）。“绝大部分义务”（preponderant part of obligations），指的是提供义务的经济价值占整个合同的绝大部分，如果服务部分的价值超过合同总价的50%，公约不适用。例如：计算机软件的卖方为满足客户特殊需要提供经过改制的软件产品，则卖方的主要义务是提供服务，不应由公约调整。但想使公约调整混合合同，除满足上述一个条件外，还须使得供应货物、提供劳务的义务必须同规定在一个合同中，而且两者之间要有紧密的联系，不可分割。公约在这里并没有涉及合同的可分割性的问题，一个合同是否可分割，应由合同适用的国内法解决。秘书处评论公约草案第3条亦表明了这种观点。
6、关于第4条（a）项与第9条第1款规定的关系问题。
公约第4条规定公约不适用于任何惯例的效力，而第9条第1款确认了当事人同意的贸易惯例有约束
力，两者看似矛盾，其实不然。第9条的规定实际上不受第4条规定的影响。第4条（a）项的含义是公约不负责解决贸易惯例的法律效力问题。惯例的法律效力留待合同适用的国内法去处理，如同合同的效力由国内法而非公约决定一样。如果惯例不违反国内法的强制性法律规则以及该国的公共政策，它们就具有法律上的效力。否则当事人即使选择了惯例也无法律上的效力，不得代替公约或相应的国内法的规定。而第9条体现的是当事人“意思自治”和“契约自由”的精神，一项惯例的有效性最重要的先决条件是当事人同意采用。由此可见，这两条规定同时存在并不矛盾，调整的是不同方面的内容。我们也可以由此得出这样的结论：一个惯例对合同是否有约束力，首先要看当事人是否将其引入自己的合同之中；其次，要看该惯例与合同所适用的某个国内法是否抵触，是否被该国内法承认。实际上，使用惯例的最大障碍是它在法律上的性质以及各国法院依据本国法对同一惯例所形成的不同解释。
7、 公约第5条规定：“本公约不适用于卖方对于货物对任何人所造成的死亡或伤害责任。”这一条将
公约的调整范围与产品责任法、侵权法区别开来。但公约并未排除缺陷产品给买方造成的财产损失问题，而很多国家的产品责任法也调整财产损失的赔偿。那么，在这种情况下，究竟应适用相应的国内产品责任法，还是应适用公约呢？公约第7条第1款，“在解释本公约时，应考虑到本公约的国际性质和促进其适用的统一”，可见应该适用公约，否则会损害公约的统一法的功能。此外，如果买方根据国内的产品责任法或侵权法，可能负有沉重的举证责任（如证明卖方有过错），而适用公约则减少了买方的这种举证责任（无须证明卖方有过错）。
8、 公约第6条允许当事人通过协议使本来可以由公约调整的合同关系不适用公约，相反的问题是，
当事人能否通过协议使不符合公约条件的合同关系适用公约？这就是所谓的参加公约（opting in CISG）问题。笔者认为，应当区分不同情况。对于公约第2条（a）项、第4条(a、b)项以及第五条所规定的事项，因为会涉及到有关国家的强制性法律，所以当事人不能通过共同约定来扩大公约的适用范围，否则会造成约定无效的后果。至于当事人明确排除第2条（d、e、f）项或第3条的规定，使上述条款中规定的销售适用于合同的管辖，在不违反公共政策、强制性国内法的前提下，似乎应该准许。如果交易与缔约国无关，并且不符合第1条第1款b项规定的情况，此时当事人之间约定适用公约，可能要遭到那些要求交易与当事人选择的法律有“合理联系”的国家的反对。再假如只有合同一方在缔约国内，双方约定适用公约，能否得到允许？笔者认为，由于当事人意思自治原则在不违反强行性国内法的前提下，已为多数国家所承认，因而这种情况下公约可被允许约定适用。在我国的实践中，内地公司企业与香港、澳门的公司企业之间签订的合同也被视为涉外经济合同，那公约是否可以适用呢？有仲裁裁决表明，这种情况下，公约不能自动予以适用。虽然香港、澳门属于中国，但根据公约第93条，我国政府并未声明公约可用于香港、澳门特别行政区；因而，香港、澳门的公司企业与营业地位于公约其他缔约国的公司企业之间的货物买卖合同，不适用公约。但如果双方在合同中明确约定适用公约，则会被允许。
三、 公约的总则部分
公约的总则适用于整个公约，可以对我们更好的把握公约起指导作用。以下对其中几处进行分析。
1、 第7条第1款规定了解释公约时应遵循的总的原则，强调必须注意公约的特殊性质和目的；第2
款是为了使公约适用于新的情况，是作为公约的填补空白条款出现的。
乍看上去，第7条第1款好像是一些“不切实际的陈词滥调”，没有任何特殊的分析性内容。然而，其目的是为了保持公约解释的统一性。我们必须注意到，通过实行一个统一法来达到法律规则的统一，这仅仅是第一步，同样重要和困难的是统一性的保持。公约最终需要由主权国家的司法或仲裁机关解释和使用，而不同法律制度、背景下的法官、仲裁员易受本国法的思维方式、知识体系、解释技巧的影响，从而有可能对同样的公约条文得出不同的理解，同样的条件得到不同的结果。当事人为保护其利益，可能会借此从法律上的挑选转向对裁判庭的挑选（forum-shopping）。这一问题，也因为由同等效力的公约不同文本翻译表述的纰漏而严重。这或许意味着公约的统一性会因为对它的适用而丧失。为了预防这种发展，公约才设置了第7条，提醒法院注意维护公约的统一适用。由于不存在一个关于公约的超国家的司法审级，此种途径是使公约在国际范围内得以统一适用的唯一途径。
公约规定第7条第2款的目的是公约反对这种看法，即凡未在公约中明确规定的问题都应归国内法管辖，但其在运用时可能会遇到困难。首先，人们会问，拟议中的问题是否属于“公约范围之内”。如果答案是否定的，则有必要借助于国内法。因为将公约发展到非其管辖的范围，将是对国家立法权的侵犯。当公约条款对如何处理这一问题没有提出任何指导时，如何判断该问题是否属于公约范围将会由国内法院或仲裁庭依其理解做出决定，而这可能导致不同的方向。第二个问题是应基于公约的何项原则做出决定？有学者提出了公约所应包含的一般原则，即诚信原则、当事人意思自治原则、信息沟通与合作原则、合理性原则、减轻损失原则等。这固然有合理之处，但仍可能像第一个问题一样，导致不同的方向。事实上，由于法院往往从公约中得不到一条便于利用的“一般原则”，因而很容易求助于它们已熟悉的国内法作为补充原则。即便法院认为它们推导归纳出了公约的“一般原则”，也可能是受国内法律文化的影响的产物，只不过是以“公约的一般原则”的形式得以出现而已。所以，鉴于在确定以上两个问题的答案时都有可能导致不同的方向，如何调和裁判庭的分歧是使公约统一适用的关键。幸运的是，联合国国际贸易法委员会已在维也纳建立了情报交流中心（clearing house），其职责便是从各国通讯员网站接收有关国家的法院、仲裁庭适用公约的判例报告摘要，以联合国所有语言编写、公布这些案例报告和摘要。这种方式通过借助于先前的判例，从而可避免由于对前例的无知而产生岐见。从长远观点来看，这样的汇集可成为法律更新的基础，但这样的工作针对统一法比针对国内法更为困难，因为这涉及到国内法院对外国法院判决的承认程度，甚至司法的主权管辖问题，所以这项工作的最终效果在很大程度上将取决于各缔约国的共同努力。此外，考察制定公约的背景、筹备资料也是寻求公约立法原则的有效方法。当然应慎重对待公约的历史，由与公约本身是妥协的产物，任何人援用立法资料时都应证明该资料反映的意见是公约制定者——各国代表的普遍意见，而非个别人的见解。即使是联合国国际贸易法委员会秘书处的评论，也只是对公约草案所作的点评，没有收录外交会议上进行的更改，况且没有任何公约的正式评论被大会批准，因此秘书处评论用起来必须小心谨慎。
2、第8条规定的是法院或仲裁庭在解释当事人的陈述或行为的意思时应遵循的原则。第1款规定：“一方当事人所作的声明和其他行为，应依照他的意旨解释”体现了主观标准的原则，但有一个重要的附加条件，即当事人的陈述或行为的意思一定要为对方知道或不可能不知道。实质上是要求双方达成了合意，否则，适用第2款的规定。对于采用格式条款达成的合同，在一般情况下会适用本条第2款的规定，因为这不属于双方共同准备的合同，往往不存在合意。第2款采用的是客观标准，规定了三个条件：具有同等资格的人；属于通情达理的人；要按这个人处于类似情况时所应有的理解来解释。第3款是对第1、2款的重要补充，规定了在按照上述两项确定当事人的意思时，所应予以注意的情况和可以参考的资料文件。
3、第9条第1款的中的“业已同意”，应理解为当事人之间明示的（包括书面的和口头的）同意。第2款对以默示方式选择适用于合同的惯例规定了三个条件：一是双方当事人知道或理应知道；二是在国际贸易中广泛知道；三是同类交易的合同当事人经常遵守。可以看出，以默示方式选择惯例的范围受到了严格的限制，为承担举证责任的任何一方制定了很高的标准。
河南省鹤壁市人民政府


鹤壁市人民政府关于印发鹤壁市人民政府目标管理暂行办法的通知
鹤政〔2008〕35号
各县、区人民政府，市人民政府各部门：


《鹤壁市人民政府目标管理暂行办法》已经市政府同意，现印发给你们，请认真贯彻执行。





二 ○○ 八年八月十二日








鹤壁市人民政府目标管理暂行办法





第一章 总 则





第一条 为进一步完善和加强政府责任目标管理，强化激励约束机制，充分发挥目标管理鼓励先进、鞭策后进的作用，调动各县（区）政府、市政府各部门工作的积极性，确保全市经济社会发展各项目标任务的顺利完成，结合我市实际，制定本办法。





第二章 制 定





第二条 责任目标的制定要以科学发展观为统领，紧紧围绕市委、市政府关于在全省率先崛起的奋斗目标和省政府下达的年度责任目标，突出重点，着眼发展，引导和督促各县（区）政府、市政府各部门着力推进经济结构调整和经济发展方式转变，着力提高经济增长质量和效益，推动全市经济社会又好又快发展。


第三条 县（区）政府责任目标的制定


（一）目标体系内容。包括：经济发展和经济效益目标，投资、消费和出口目标，人民生活和社会保障目标，教育、科技进步和可持续发展目标，精神文明建设和社会稳定目标。


（二）目标制定。各县（区）政府根据目标体系内容制定本县（区）年度责任目标（方案），于当年 1 月底前报市政府目标管理领导小组办公室（以下简称市政府目标办）。市政府目标办组织有关单位审核协调后，报市政府常务会议审定。


（三）下达执行。县（区）政府的年度责任目标以市政府文件形式下达执行。


第四条 市政府各部门责任目标的制定


（一）目标体系内容。包括：一是市政府确定的年度重点工作目标。二是日常工作目标。包括本单位年度主要业务工作安排及当年要抓的重点项目，主要业务指标在全省应保持和争取的位次等。三是共性目标。包括招商引资、争取上级资金等。


（二）目标制定。市政府各部门根据目标体系内容制定本单位年度责任目标（方案），于当年 1 月底前报市政府目标办。市政府目标办组织有关单位审核协调后，报市政府常务会议审定。


（三）下达执行。市政府各部门的年度责任目标以市政府文件形式下达执行。





第三章 运行监督





第五条 责任目标下达后，各目标责任单位应制定切实可行的工作计划和保证措施，每季度向市政府目标办报送目标运行情况。


第六条 市政府目标办要加大对市政府年度责任目标运行情况的督查力度，建立跟踪问效、复查核实等制度，定期对全市目标运行情况进行科学分析，及时监控、掌握目标运行动态，发现目标运行中存在的问题，并提出解决问题的意见和建议。


第七条 市政府目标办要不断完善相关制度，加强省对市责任目标的监控，明确各项目标的监控单位和工作要求。省对市各项目标的运行监督，由市政府目标办协调各目标监控单位进行。各目标监控单位要密切跟踪监测省政府下达的相应目标运行情况，加强与省对口单位的沟通与联系，适时掌握省对口单位对省下达我市目标进展情况的认定意见，及时发现目标运行过程中存在的问题，提出解决问题的意见和建议，确保省对市责任目标的完成。


第八条 实行责任目标运行情况季度通报制度。市政府目标办每季度通报一次各县（区）政府责任目标运行情况，市统计局同时在市主要新闻媒体上公布各县（区）主要经济指标完成情况及排名。





第四章 考 核





第九条 责任目标的考核本着客观公正、科学可行的原则，综合运用调查、统计等方法，严格考核程序，改进考核方法，确保考核结果公平、真实、可靠。


第十条 考核对象。承担市政府下达责任目标的单位均为考核对象。


第十一条 考核内容。市政府下达的责任目标。


第十二条 责任目标的考核分半年考核和年度考核。


半年考核按照 “ 时间过半、任务过半 ” 的总体要求进行。各被考核单位要先进行自查，写出上半年责任目标的完成情况报告，于 7 月 15 日前报送市政府目标办。市政府目标办组织有关部门对各被考核单位目标完成情况进行考核认定。


年度考核一般安排在次年的 1 月份进行。考核工作严格按照规定的程序进行。


第十三条 对县（区）政府的年度考核程序


（一）自查自评。各县（区）政府对照市政府下达的各项责任目标逐项进行自查，实事求是地写出自查报告，于次年 1 月 15 日前报送市政府目标办。


（二）考核认定。按照市政府年度责任目标考核的统一安排和要求，由市政府目标办组织有关部门，对各县（区）政府目标完成情况进行考核认定。


（三）综合评定。市政府目标办根据有关部门的考核认定意见，对各县（区）政府年度目标完成情况进行综合排序。排序办法是：首先，按完成目标项目数与本单位承担的项目数的比率（以下简称项目完成率）排序，项目完成率高的排前，低的排后；然后，对项目完成率相同的县（区），选择地区生产总值、地方财政收入等反映其经济增长水平、质量效益和人民群众生活水平的指标进行比较，排出先后顺序，报市政府目标管理领导小组审定。


第十四条 对市政府各部门的年度考核程序


（一）自查自评。市政府各部门对照市政府下达的年度责任目标，认真总结检查本部门承担的责任目标完成情况，实事求是地写出自查报告，于次年 1 月 15 日前报送市政府目标办。


（二）考核认定。按照市政府年度责任目标考核的统一安排和要求，由市政府目标办组织有关部门，对市政府各部门需要认定的目标完成情况进行考核认定。


（三）分口评议。由各位副市长召集并听取分管和联系部门的工作汇报，评议其目标完成情况，对分管和联系单位提出评价意见。


（四）综合评定。市政府目标办根据各单位自查报告、有关部门的考核认定意见、各位副市长对分管与联系单位的评价意见和半年考核认定情况，分别对各位副市长分管与联系的单位进行初步排序，征求各位分管副市长的意见后，报市政府目标管理领导小组审定。





第五章 奖 惩





第十五条 奖惩工作以各责任单位的年度责任目标完成情况为依据，坚持精神鼓励为主、奖罚并重的原则。


第十六条 对完成市政府下达的年度责任目标成绩特别突出、年度考核位居前列的县（区）政府和市政府各部门，市政府授予 “ 目标管理先进单位 ” 称号。每个年度授予此项称号的名额，县（区）政府按 2—3 个确定，市政府各部门按参加目标管理单位总数的 30% 确定。


第十七条 对完成市政府下达年度责任目标的县（区）政府和市政府部门，市政府授予 “ 全面完成责任目标单位 ” 称号。


第十八条 对未完成市政府下达的年度责任目标的单位，在全市通报批评。


第十九条 对因工作失误导致责任目标未完成，或在上报责任目标完成情况时弄虚作假、虚报瞒报的，除在全市通报批评外，还要按照有关规定追究单位主要责任人的责任。





第六章 附 则





第二十条 市政府目标考核工作在市政府领导下进行，由市政府目标管理领导小组负责组织实施。


第二十一条 本办法自下发之日起执行，《鹤壁市人民政府关于印发鹤壁市人民政府目标管理办法（试行）的通知》（鹤政〔 2003 〕 38 号）同时废止。