“先刑后民”原则的若干辨析

张志超


人民法院报在2008年5月16日刊登了《违约和侵权请求权竞合时不适用先刑后民》，该文虽提及“先刑后民”，却语焉不详，下面是笔者的一些粗浅见解，望各方专家批评指正。
一提到“先刑后民”原则，我的第一反应是：民事诉讼法中诉讼中止的某项情形正是其表现形式。但是翻阅法条，却发现这种理解并不准确。“（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；”适用诉讼中止的规定。这种表述，并没有写明另一案件就是刑事案件；所以严格地说，将本条款作为“先刑后民”原则的依托是不准确的。这里的诉讼中止情形事实上是一种“关联案件的审理依赖”，而不论被依赖案件的性质如何。有时被依赖的案件可以是民事案件。譬如《企业破产法》第二十条之规定：“人民法院受理破产申请后，已经开始尚未结束的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；”但这种中止与上述“关联案件的审理依赖”的诉讼中止并不完全相同，仿佛可以归于“等待权利义务承受人”的诉讼中止，但仍然不很准确。
但是人们为什么会将“关联案件的审理依赖”诉讼中止简单归纳为“先刑后民”原则呢？笔者认为原因如下：刑事诉讼处理的案件性质更基础一些，而且公权力可以为私权利的行驶提供框架和保障，因而“关联案件的审理依赖”诉讼中止的依赖方大多数情况下就是民事案件了；所以才会有“先刑后民”的说法。但是笔者的解释或许并不缜密，因为我们并没有讨论及行政诉讼。简陋的《行政诉讼法》并没有顾及诉讼中止的情形，但在《最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》第五十一条作了补充，请看该条第(六)项的规定：“案件的审判须以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结的；”适用诉讼中止的规定。从这里可以看到，依赖方还包括行政诉讼案件，虽然行政诉讼也是公权力与私权利交织在一起。语既至此，我们可以得出这样的结论：“先刑后民”并不能准确反映“关联案件的审理依赖”诉讼中止的内涵，应该予以摈弃。《最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》第五十一条第(六)项则给出了一种规范表述，应该得到肯定。进一步讲，虽然规定在行政诉讼领域，但笔者认为它应该适用于民事诉讼领域，因为上述司法解释就是以《民事诉讼法》为蓝本，对《行政诉讼法》进行补充的。
接下来的问题是刑事诉讼领域是否也应该适用这种“关联案件的审理依赖”诉讼中止的规定？理论上应该适用，但在现行刑事诉讼法律规范中根本没有诉讼中止的规定，遑论“关联案件的审理依赖”诉讼中止？一定要与之相关的类似规定，《刑事诉讼法》第一百五十八条可算一例：“法庭在审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。”也就是说，在这种情形下，刑事诉讼活动并不是停下来，相反，对证据的调查核实恰恰是刑事诉讼的有机组成部分。通过合理推断，我们可以得出这样的结论：即使出现了笔者所称的“关联案件的审理依赖”诉讼中止的情形，刑事诉讼也不会停下来“等”、“靠”被依赖案件的审理结果。合议庭此时可以自行调查核实，直至刑事诉讼可以继续进行为止，而这种调查核实被看成刑事诉讼的组成。也就是说，刑事诉讼的实在法领域并不适用“关联案件的审理依赖”诉讼中止的规定。这或许可以说明为什么人们热衷于谈论“先刑后民”。
从上述分析中我们可以看出“先刑后民”原则的表述或许根本不能成立，即使将其修正为“先刑后民（行）”原则也不能让人满意。既然如此，倒不如运用“关联案件的审理依赖”诉讼中止的表述，既概括，又准确。
此外“先刑后民”原则的不规范还体现在：某些情况下民事案件反而优先于刑事案件。譬如《中华人民共和国刑法》第六十条之规定：“没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。”再如《中华人民共和国证券法》第二百三十二条之规定：“违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以同时支付时，先承担民事赔偿责任。”上述两例均体现了民事法律责任优先于刑事法律责任的精神。其合理性在于，在合格的市民社会，公权力是为保障私权利而存在。这与本文主旨已相去甚远，按下不表。
写就上文之后，上网浏览“先刑后民”的相关争论，颇感诧异。相关的许多论述言必称1998年的第7号司法解释，且认为该解释第十条、第十一条就是“先刑后民”原则的有力体现。笔者认为其中存有误读。先看第十条：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”在这种情况下，人民法院不过充当了一个“刑事诉讼报案人”的角色，与公民发现现行犯而将其“扭送”至公安机关没有本质区别。这种情形，岂能认定为“先刑后民”？再看第十一条：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”和第十二条：“人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关。”显然这也不是什么“先刑后民”，只是对案件定性有误（错把刑事案件当成了民事案件）或者有争议，最终结果是：认为是民事案件的，继续审理；认为是刑事案件的，裁定驳回起诉，将案件材料移交相应的侦查机关。既然只有一桩案件，谈何“先刑后民”？
透过上述分析我们可以看到，法学领域似是而非的东西太多，有待于我们法学人去辨析证明。然而最令人担忧的是许多法学人口中谈的，笔下论的却都是自己都不懂的似是而非，还以为自己掌握了真理。


中国证券监督管理委员会


关于修改《证券发行与承销管理办法》的决定


中国证券监督管理委员会令第 69 号





　　 《关于修改〈证券发行与承销管理办法〉的决定》已经2010年6月24日中国证券监督管理委员会第273次主席办公会议审议通过，现予公布，自2010年11月1日起施行。







　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　中国证券监督管理委员会主席：尚福林


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　　　二○一○年十月十一日
附件：《关于修改〈证券发行与承销管理办法〉的决定》.doc
http://www.csrc.gov.cn/pub/zjhpublic/G00306201/201010/P020101012656362508901.doc

关于修改《证券发行与承销
管理办法》的决定

一、第五条第二款修改为：“询价对象是指符合本办法规定条件的证券投资基金管理公司、证券公司、信托投资公司、财务公司、保险机构投资者、合格境外机构投资者、主承销商自主推荐的具有较高定价能力和长期投资取向的机构投资者，以及经中国证监会认可的其他机构投资者。”
二、第五条增加一款，作为第三款：“主承销商自主推荐机构投资者的，应当制订明确的推荐标准，建立透明的推荐决策机制，并报中国证券业协会登记备案。”
三、第九条修改为：“主承销商应当在询价时向询价对象提供投资价值研究报告。发行人、主承销商和询价对象不得以任何形式公开披露投资价值研究报告的内容，但中国证监会另有规定的除外。”
四、第十四条修改为：“首次发行的股票在中小企业板、创业板上市的，发行人及其主承销商可以根据初步询价结果确定发行价格，不再进行累计投标询价。”
五、删除第十六条。
六、第二十六条增加一项，作为第十一项：“主承销商自主推荐机构投资者管理的证券投资账户。”
七、删除第二十九条第二款。
八、第三十二条增加一款，作为第二款：“网上申购不足时，可以向网下回拨由参与网下的机构投资者申购，仍然申购不足的，可以由承销团推荐其他投资者参与网下申购。”
九、增加一条，作为第三十二条：“初步询价结束后，公开发行股票数量在4亿股以下，提供有效报价的询价对象不足20家的，或者公开发行股票数量在4亿股以上，提供有效报价的询价对象不足50家的，发行人及其主承销商不得确定发行价格，并应当中止发行。
网下机构投资者在既定的网下发售比例内有效申购不足，不得向网上回拨，可以中止发行。网下报价情况未及发行人和主承销商预期、网上申购不足、网上申购不足向网下回拨后仍然申购不足的，可以中止发行。中止发行的具体情形可以由发行人和承销商约定，并予以披露。
中止发行后，在核准文件有效期内，经向中国证监会备案，可重新启动发行。”
十、第五十五条增加一款，作为第二款：“发行人及其主承销商应当在发行价格确定后，披露网下申购情况、网下具体报价情况。”
本决定自2010年11月1日施行。
《证券发行与承销管理办法》根据本决定作相应修改，重新公布。