浅析人身损害赔偿案件中雇佣和承揽的区分
陈为贵 滕风武
内容摘要：在人身损害赔偿的案子中，认定当事人之间是雇佣关系还是承揽关系往往是案件争议的焦点，并对当事人的利益产生重大影响。本文从雇佣与承揽在人身损害案件中的归责原则及区分的意义出发，论述雇佣关系和承揽关系的定义及特征，并综合二者的特点，结合相关案例，简要地分析了人身损害赔偿案件中雇佣和承揽的区分。
关键字：雇佣，承揽，雇佣关系，承揽关系，人身损害，赔偿
雇主责任我们采纳了严格责任的观点，同时对于从事雇佣活动从司法实务的角度做了一个界定。因为这恰恰是需要司法解释给予界定的。怎么来具体界定什么是从事雇佣活动关于雇佣和承揽，这两者的责任承担是不一样的，所以我们把承揽也写进来了。承揽和雇佣究竟有什么区别？从理论上来区别不是太大的问题，但是实践中有些边际案件确实不好区别。司法解释是否有必要把它细化？能不能做到？我们认为这确实是一个挑战和考验。
——陈现杰(最高人民法院法官、起草人身损害司法解释的执笔人)
一． 雇佣与承揽在人身损害案件中的归责原则及区分的意义
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害解释》）第九条第一款“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。由此可见，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；另一方面，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主亦应当承担赔偿责任。因此雇主在雇佣关系中承担的是严格无过错责任，有时还要承担替代责任。
《人身损害解释》第十条 “承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。由此可见，法律对定作人规定的归责原则是一种过错责任原则。承揽人在完成承揽工作过程中造成他人或自身损害的：首先定作人原则上是不承担责任；其次，如果定作人对定作、指示或者选任有过失的，不是全部责任，而是承担与其过失相适应的赔偿责任。
综上，在《人身损害解释》中对雇佣和承揽的归责原则是完全不同。这导致在人身损害赔偿案件中，当事人因为不同的身份关系而承担的责任也不同；同时，当事人在诉讼程序上的举证责任等相关责任的承担上也在很大的区别。所以在一些人身损害赔偿的案子中，关于原被告之间是雇佣关系还是承揽关系往往是案件争议的焦点。而身份关系的定性不同会产生不同的判决结果，对当事人的利益产生重大影响。因此在人身损害赔偿案件中，如何区分雇佣和承揽就大有必要。
二． 关于雇佣关系
《人身损害解释》第九条第二款“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”。
在该条文中，最高人民法院没有直接定义“雇佣关系”，并将其界定的标准细化。可能正是由于“这确实是一个挑战和考验”的缘故。笔者就理论界与实务界一些较为统一的观点，将雇佣关系的几个特征整理如下：
1、 雇员在雇主的控制下完成工作，雇主可以随时修正工作内容；
2、 雇员与雇主之间产生了一种人身依附关系，雇员按雇主的指示和要求，为雇主提供各种劳务。
3、雇员利用雇主提供的生产条件、场所等，以雇主的名义从事劳动；
4、雇员的劳务义务不能转移，必须亲自履行；
5、 雇员劳动所产生的成果一般归于雇主所有；
6、 雇佣关系中，有一个相当稳定的支付工资的周期，如按星期、按月支付工资，工资支付有一个相当于该行业的比较固定的标准 。
因此，在分析案件中当事人之间是否属于雇佣关系时：首先，看当事双方之间是否存在书面雇佣合同（劳动合同）；其次，如果没有书面的合同，例如个体工商户、其他自然人雇佣他人为自己提供劳务的，可以参照雇佣关系特征并结合实际情况来分析双方之间是否存在事实上的劳动关系。
三．关于承揽关系
《合同法》第二百五十一条 “承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，承揽合同包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”。因此，承揽关系是基于承揽合同在履行过程中在定作人与承揽方之间产生的关系。但需要注意的是，《人身损害解释》的起草者认为定作人指示过失责任源于英美法对独立契约人的击规定。而独立契约人的范围远远超过了承揽人的范围，一般包括承揽合同中承揽人，建设工程合同中的承包人，运输合同的承运人，委托、行纪、居间合同中的受托人等，所以人身损害案件中承揽关系的适用的范围也比《合同法》中的承揽关系广泛。由于其他独立契约人所引发的承揽关系与雇佣关系较好区分，所以本文仅就承揽合同所引起的承揽关系作探讨。承揽关系具有以下特点：
1、承揽关系中，定作方与承揽方自始至终的地位均平等，不存在有人身依附关系。
2、承揽方可以将承揽合同的部分工作交付第三人完成，也可以雇佣他人共同或与人合伙完成承揽工作。
3、是按合同完成某项工作，承揽合同的标的，表现为物化的劳动成果，而不是承揽人劳动的本身。这种物化的劳动成果按承揽工作的类型不同，可分为劳动力的劳动成果，脑力劳动的成果，复合型劳动成果。
4、承揽关系的报酬是确定或可以按约计算的，但是否能获利益是不确定的。承揽关系中，承揽方所得的报酬是事先约定的，至于承揽方在工作中投入了多少工时，其劳动报酬能否达到预期的数额，是否会亏损等，这往往与承揽人的技能及市场的原材料价格变动等相连，承揽方亏损的事例并不鲜见。
5、承揽关系中的风险由承揽人自己承担，而且这种风险承揽方一般难以转嫁。在承揽关系中出现的风险有原材料的灭失风险，技术问题引出的质量风险，自身或其雇工受到损害的风险，亏损的风险等等，一般均由承揽人自己承担，而且这些风险一般难以提高商品的价格或保险等方面来转嫁。
四．在人身损害赔偿案件中，雇佣和承揽的区分
综合雇佣关系与承揽关系的特点，笔者认为可以依据下列因素对雇佣和承揽进行区分：
1、工作的性质不同。如果工作的目的只是单纯的提供劳务，则为雇佣；如果以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作的手段，则为承揽。
2、人身依附关系不同。雇佣关系的雇主与雇员之间存在着一定的人身依附关系，雇员对于工作地点、工作时间、工作进程等如何安排没有自主选择权，雇主可以随时干预雇员的工作；承揽关系的定作人与承揽人之间存在合同关系，双方自始至终地位平等，不存在人身依附，承揽人对工作如何安排完全有自主决定权，定作人无权进行干预。
3、解除关系的权利大小不同。雇佣关系中雇员一般受到法律更强有力的保护，雇主不能随便解除劳动合同；但承揽关系中，定作人可以随时解除合同。
4、报酬确定的基础和风险不同。雇佣关系中，报酬的确定是根据市场劳动力的价格结合相应的行业标准确定的。报酬一经确定后，雇员一般能在长时间内取得稳定的报酬数额，不存有亏损的风险；而承揽关系的劳动报酬是基于自身的技能或生产规模，原材料的价格等确定的，劳动报酬有时与材料的价格相结合，而且，承揽人还要承担潜在亏损的风险。
5、合同义务可否转移不同。雇佣关系的雇员不能将自己应负的劳务义务转移给他人承担，必要亲自履行雇佣契约；承揽关系中，承揽人可以将承揽的工作部分交给第三人完成，也可以与人合伙完成工作，还可以请帮手共同完成工作。
6、风险能否转嫁不同。雇佣关系中，雇主可利用提高商品的价格。借劳动力的价格优势或采用保险的方式，将雇佣关系中产生的各种风险转嫁给社会公众；而承揽关系中，承揽人则无法借商品价格、劳动力的价格等转嫁风险。
以上是雇佣与承揽的主要的区分点，但在司法实践中，我们对于一些案件中当事人间的关系还是很难判断。例如，在现实生活中大量存在临时性劳务问题。因为当事人之间绝大部分者是口头约定，一旦发生人身损害，当事双方对侵权的事实一般是口头陈述，难以举出确定证据。所以在这类案件中应如何界定当事之间的身份关系，适用归责原则和举证责任是至关重要的，也是当事人能否获得实际利益的关键。
案情：A叫B修理自家的房顶。双方约定：第二天开始工作，工期大约为一天半；工资120元；修房的工具由材料由B自带；修房顶所用的材料由A提供。第二天，B带C上房顶修理；同时，A也按时把修理材料运到工地，并叮嘱B、C要注意安全。期间，C不慎从房顶摔下，造成六级伤残。当事人就赔偿问题协商不成，于是受害人诉于法院。
这种案件如何处理？法院认为，B未经授权，系擅自利用他人，A与C之间不存在雇佣关系。许多学者认为此种见解未尽妥当，但因为没有可参考的标准，这种争论仅是一种学理上的讨论。而在实际案件审理中，有关此类案件的关系区分往往依赖于法官的判断和自由裁量，所以有时同一法院不同法官会对同一类案作出不同的认定，并作出不同的判决。
笔者认为，遇到类似案件，我们应分析其具体的情况，看是否能根据当事人所提供的证据，并参照雇佣与承揽的特征和区分，确定身份关系。如果不能确定，可倾向于将其归入雇佣关系：首先，虽然《人身损害解释》中没有清楚规定，但依据其对于“从事雇佣活动”的定义可以看出，此概念比较宽泛，采用客观主义原则，包括雇员那些被认为是错的、未经授权的履行授权任务的行为。其次，出于对受害人这个弱势群体的照顾，将此类案件归入雇佣关系无不可，这和立法的本意也是较为吻合的。
综上，准确区分雇佣与承揽，应从各自的特点、权利、义务的内涵及所产生的各种法律关系等入手，而不应浮于表面。在司法实践中，有些边际案件确实不好区别，即使最高人民法院的《人民法院案例选》里所选的案例，没有很好地把握两者的界线。为了消除或减少认定雇佣与承揽的争议，笔者建议立法者应当接受挑战，细化标准，解决雇佣和承揽关系的区分无法可依的状况。
商业银行外部营销业务指导意见
中国银行业监督管理委员会
商业银行外部营销业务指导意见
中国银行业监督管理委员会
一、为了规范发展商业银行外部营销业务，保障银行合法合规经营，防止外部营销活动中不规范的推介行为损害银行声誉，有效保护消费者权益，特制定本指导意见。
二、本指导意见所称商业银行（以下简称银行）是指在中华人民共和国境内依法设立的商业银行，包括国有商业银行、股份制商业银行、城市商业银行、外资独资银行、中外合资银行和外国银行分行。
三、本指导意见所称外部营销是指银行在经监管部门批准的固定营业场所以外，由银行外部营销人员向消费者推介个人银行业务或零售银行业务的各类产品和服务的活动，包括：设立临时性摊位或路演地点、租用相对固定场所进行银行产品和服务介绍,外部营销人员上门造访与本银行尚无业务关系的客户等非实际交易性活动。不包括通过电话、互联网等渠道进行的实际销售活动或其他交易行为。
四、本指导意见所称外部营销人员是指银行负责招聘及用工管理的从事外部营销业务的银行内部员工，以及银行使用外部人力资源管理代理机构负责用工管理的外聘外部营销人员。银行应严格按照本指导意见的有关规定使用和管理外聘外部营销人员。
五、银行采取外部营销方式推介银行产品和服务，必须遵循以下原则：
（一）外部营销推介的产品及服务必须在银行的业务范围之内。外部营销的业务范围仅限于银行综合信息的介绍，推介银行产品，寻找和开拓客户资源，分发空白的金融产品与服务的申请文件。不得收取已经消费者填写的金融产品与服务的申请文件，不得接触现金及其他银行业务凭证和法律文件。
银行产品和服务的每个处理环节必须在经监管部门批准的银行固定营业场所内完成。
（二）银行从事外部营销业务应向所在地银监会派出机构报告，报告内容应至少包括拟推介产品的种类、操作程序、内控制度、培训计划、外部营销人员的聘用方式、管理架构、薪酬计算方法、监督检查机制、外部营销人员资质等级分类制度等。
（三）采取设立摊位或路演地点、租用相对固定场所开展外部营销活动的地域范围仅限于银行注册地址所在城市的行政区域。
（四）外部营销场所不得长期持续存在，摊位使用或租用时间一个季度累计不得超过15天；连续使用或租用时间不得超过48小时。银行参加外部组织的大型会展活动的，经向所在地银监会派出机构报告，可将连续使用或租用时间延长至展销会期限。
（五）外部营销人员在从事外部营销业务时，必须佩戴所属银行的标识，并出示载有本人姓名、所属银行、客户投诉电话等相关信息的名片。
（六）银行必须对产品进行充分的信息披露和风险揭示，确保消费者对银行所提供的产品和服务做出正确的评价，确保消费者在购买该产品之前已知晓并理解相关风险。
（七）银行不得采用不正当方式促销。银行在推介产品和服务时，向消费者提供的赠品或免费发放物品的价值应控制在合理范围之内。
六、银行应加强对外部营销人员资质的管理。
（一）银行应建立严格的聘用制度。在聘用外部营销人员时，应有严格的录用程序，确保外部营销人员具备必要的相关知识和能力。
（二）银行应建立外部营销人员资质考核制度、资质等级分类制度。对外部营销人员的资质和能力进行考核、分类，保证推介不同风险等级产品的外部营销人员具备相应的专业知识和经验。分类制度应包括资质分类标准、资质分类与推介产品之间的对应关系，以及外部营销人员分类名单等。银行应将资质分类制度在外部营销过程中以适当的方式披露给消费者。
（三）银行应对外部营销人员的人数进行一定控制，以保证银行有足够的能力实施对外部营销人员的有效管理。
（四）外部营销人员不得兼任本银行以外的任何职务；银行聘用外部营销人员时应要求其出具原所在机构的推荐信或者无不良记录的确认书。
（五）银行应建立完整的外部营销人员档案。
七、银行应建立完善的培训机制。对外部营销人员的培训应包括岗前培训和在职培训。
（一）外部营销人员上岗前，银行应对其进行系统规范的业务培训和职业道德培训。培训内容至少包括金融行业特点、银行产品知识、风险控制、客户服务礼仪、相关法律法规和职业道德等。银行应通过适当方式测试培训效果，作为上岗资格认证的依据。
（二）银行应编写相应培训资料，并由具有丰富银行从业经验的培训师来完成培训任务。
（三）在职培训应定期实施，内容至少包括更新业务知识及重申合规要求等。
八、银行应加强外部营销内部管理、内部控制制度的建设。
（一）银行应针对外部营销业务制定详细严格的操作程序和内部控制制度。内控制度至少包括外部营销行为规范、培训计划以及监督检查机制等内容。
（二）银行应建立客户投诉处理和差错处理程序，确保客户投诉和差错能够得到妥善处理，并能够迅速采取适当的补救措施。银行应定期向监管部门上报投诉情况和处理情况、内部监督检查结果等。
（三）银行在外部营销人员的考核、奖励制度建设方面，不应以推介业绩为惟一指标，还应设置合规性和客户满意度等指标。
（四）银行应建立完整的外部营销宣传材料的文档记录。
九、银行应加强保护消费者权益的管理措施。
（一） 银行应规范外部营销活动中的推介行为。外部营销人员不得向客户进行误导性及欺骗性的宣传解释，不得虚假预测或夸大陈述产品的风险和收益。对由于外部营销人员的违法违规行为造成客户损失的，银行必须承担相应的责任。
（二） 银行应规范外部营销的宣传推介材料。宣传推介材料必须真实、准确，应由消费者承担的费用、佣金的详情必须公开、透明。对于价格浮动或收益浮动产品的推介，银行必须在相关材料中以易于理解的方式明示。不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏；不得有夸大或者片面的宣传。
（三） 对通过外部营销推介的产品，银行应进行充分的风险提示。风险提示应以明显的和易于理解的文字表达在宣传材料和产品与服务的申请文件中，提示内容的表述应真实、清晰、充分，示范的案例应具有代表性。
（四） 外部营销人员应严格遵循对客户资料保密的原则。
（五） 银行在外部营销活动中，如遇到消费者对外部营销推介的材料或信息的可靠性和安全性有任何疑问，应能够向消费者提供直接查询服务。
十、银行用于外部营销宣传的传媒工具不受限制，可以包括发放产品手册，在杂志、报刊、电台、电视及网站上刊登广告等多种方式。但对外宣传应当避免夸张、虚假的内容，保障宣传的真实性，并应满足本指导意见中有关营销范围、信息披露、保护消费者权益的相关要求。
十一、对违反本指导意见规定的银行及有关责任人员，按照有关法律法规进行处罚。
十二、本指导意见由中国银行业监督管理委员会负责解释。
十三、本指导意见自发布之日起施行。
二○○五年四月二十八日