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电子招标投标办法

时间:2024-07-07 10:19:36 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9909
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电子招标投标办法

国家发展和改革委员会 工业和信息化部 监察部等


中华人民共和国国家发展和改革委员会
中华人民共和国工业和信息化部
中华人民共和国监察部
中华人民共和国住房和城乡建设部
中华人民共和国交通运输部
中华人民共和国铁道部
中华人民共和国水利部
中华人民共和国商务部


第20号



为了规范电子招标投标活动,促进电子招标投标健康发展,国家发展改革委、工业和信息化部、监察部、住房城乡建设部、交通运输部、铁道部、水利部、商务部联合制定了《电子招标投标办法》及相关附件,现予发布,自2013年5月1日起施行。



国家发展改革委主任:张平
工业和信息化部部长:苗圩
监察部部长:马馼
住房城乡建设部部长:姜伟新
交通运输部部长:杨传堂
铁道部部长:盛光祖
水利部部长:陈雷
商务部部长:陈德铭

2013年2月4日






电子招标投标办法


第一章 总 则

    第一条 为了规范电子招标投标活动,促进电子招标投标健康发展,根据《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》(以下分别简称招标投标法、招标投标法实施条例),制定本办法。
    第二条 在中华人民共和国境内进行电子招标投标活动,适用本办法。
    本办法所称电子招标投标活动是指以数据电文形式,依托电子招标投标系统完成的全部或者部分招标投标交易、公共服务和行政监督活动。
    数据电文形式与纸质形式的招标投标活动具有同等法律效力。
    第三条 电子招标投标系统根据功能的不同,分为交易平台、公共服务平台和行政监督平台。
    交易平台是以数据电文形式完成招标投标交易活动的信息平台。公共服务平台是满足交易平台之间信息交换、资源共享需要,并为市场主体、行政监督部门和社会公众提供信息服务的信息平台。行政监督平台是行政监督部门和监察机关在线监督电子招标投标活动的信息平台。
    电子招标投标系统的开发、检测、认证、运营应当遵守本办法及所附《电子招标投标系统技术规范》(以下简称技术规范)。
第四条 国务院发展改革部门负责指导协调全国电子招标投标活动,各级地方人民政府发展改革部门负责指导协调本行政区域内电子招标投标活动。各级人民政府发展改革、工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等部门,按照规定的职责分工,对电子招标投标活动实施监督,依法查处电子招标投标活动中的违法行为。
依法设立的招标投标交易场所的监管机构负责督促、指导招标投标交易场所推进电子招标投标工作,配合有关部门对电子招标投标活动实施监督。
省级以上人民政府有关部门对本行政区域内电子招标投标系统的建设、运营,以及相关检测、认证活动实施监督。
监察机关依法对与电子招标投标活动有关的监察对象实施监察。
    
第二章 电子招标投标交易平台

    第五条 电子招标投标交易平台按照标准统一、互联互通、公开透明、安全高效的原则以及市场化、专业化、集约化方向建设和运营。
    第六条 依法设立的招标投标交易场所、招标人、招标代理机构以及其他依法设立的法人组织可以按行业、专业类别,建设和运营电子招标投标交易平台。国家鼓励电子招标投标交易平台平等竞争。
    第七条 电子招标投标交易平台应当按照本办法和技术规范规定,具备下列主要功能:
    (一)在线完成招标投标全部交易过程;
    (二)编辑、生成、对接、交换和发布有关招标投标数据信息;
    (三)提供行政监督部门和监察机关依法实施监督和受理投诉所需的监督通道;
    (四)本办法和技术规范规定的其他功能。
    第八条 电子招标投标交易平台应当按照技术规范规定,执行统一的信息分类和编码标准,为各类电子招标投标信息的互联互通和交换共享开放数据接口、公布接口要求。
    电子招标投标交易平台接口应当保持技术中立,与各类需要分离开发的工具软件相兼容对接,不得限制或者排斥符合技术规范规定的工具软件与其对接。
    第九条 电子招标投标交易平台应当允许社会公众、市场主体免费注册登录和获取依法公开的招标投标信息,为招标投标活动当事人、行政监督部门和监察机关按各自职责和注册权限登录使用交易平台提供必要条件。
    第十条 电子招标投标交易平台应当依照《中华人民共和国认证认可条例》等有关规定进行检测、认证,通过检测、认证的电子招标投标交易平台应当在省级以上电子招标投标公共服务平台上公布。
    电子招标投标交易平台服务器应当设在中华人民共和国境内。
    第十一条 电子招标投标交易平台运营机构应当是依法成立的法人,拥有一定数量的专职信息技术、招标专业人员。
    第十二条 电子招标投标交易平台运营机构应当根据国家有关法律法规及技术规范,建立健全电子招标投标交易平台规范运行和安全管理制度,加强监控、检测,及时发现和排除隐患。
    第十三条 电子招标投标交易平台运营机构应当采用可靠的身份识别、权限控制、加密、病毒防范等技术,防范非授权操作,保证交易平台的安全、稳定、可靠。
    第十四条 电子招标投标交易平台运营机构应当采取有效措施,验证初始录入信息的真实性,并确保数据电文不被篡改、不遗漏和可追溯。
    第十五条 电子招标投标交易平台运营机构不得以任何手段限制或者排斥潜在投标人,不得泄露依法应当保密的信息,不得弄虚作假、串通投标或者为弄虚作假、串通投标提供便利。
    
第三章 电子招标

    第十六条 招标人或者其委托的招标代理机构应当在其使用的电子招标投标交易平台注册登记,选择使用除招标人或招标代理机构之外第三方运营的电子招标投标交易平台的,还应当与电子招标投标交易平台运营机构签订使用合同,明确服务内容、服务质量、服务费用等权利和义务,并对服务过程中相关信息的产权归属、保密责任、存档等依法作出约定。
    电子招标投标交易平台运营机构不得以技术和数据接口配套为由,要求潜在投标人购买指定的工具软件。
    第十七条 招标人或者其委托的招标代理机构应当在资格预审公告、招标公告或者投标邀请书中载明潜在投标人访问电子招标投标交易平台的网络地址和方法。依法必须进行公开招标项目的上述相关公告应当在电子招标投标交易平台和国家指定的招标公告媒介同步发布。
    第十八条 招标人或者其委托的招标代理机构应当及时将数据电文形式的资格预审文件、招标文件加载至电子招标投标交易平台,供潜在投标人下载或者查阅。
    第十九条 数据电文形式的资格预审公告、招标公告、资格预审文件、招标文件等应当标准化、格式化,并符合有关法律法规以及国家有关部门颁发的标准文本的要求。
    第二十条 除本办法和技术规范规定的注册登记外,任何单位和个人不得在招标投标活动中设置注册登记、投标报名等前置条件限制潜在投标人下载资格预审文件或者招标文件。
    第二十一条 在投标截止时间前,电子招标投标交易平台运营机构不得向招标人或者其委托的招标代理机构以外的任何单位和个人泄露下载资格预审文件、招标文件的潜在投标人名称、数量以及可能影响公平竞争的其他信息。
    第二十二条 招标人对资格预审文件、招标文件进行澄清或者修改的,应当通过电子招标投标交易平台以醒目的方式公告澄清或者修改的内容,并以有效方式通知所有已下载资格预审文件或者招标文件的潜在投标人。

第四章 电子投标

    第二十三条 电子招标投标交易平台的运营机构,以及与该机构有控股或者管理关系可能影响招标公正性的任何单位和个人,不得在该交易平台进行的招标项目中投标和代理投标。
    第二十四条 投标人应当在资格预审公告、招标公告或者投标邀请书载明的电子招标投标交易平台注册登记,如实递交有关信息,并经电子招标投标交易平台运营机构验证。
    第二十五条 投标人应当通过资格预审公告、招标公告或者投标邀请书载明的电子招标投标交易平台递交数据电文形式的资格预审申请文件或者投标文件。
    第二十六条 电子招标投标交易平台应当允许投标人离线编制投标文件,并且具备分段或者整体加密、解密功能。
    投标人应当按照招标文件和电子招标投标交易平台的要求编制并加密投标文件。
    投标人未按规定加密的投标文件,电子招标投标交易平台应当拒收并提示。
    第二十七条 投标人应当在投标截止时间前完成投标文件的传输递交,并可以补充、修改或者撤回投标文件。投标截止时间前未完成投标文件传输的,视为撤回投标文件。投标截止时间后送达的投标文件,电子招标投标交易平台应当拒收。
    电子招标投标交易平台收到投标人送达的投标文件,应当即时向投标人发出确认回执通知,并妥善保存投标文件。在投标截止时间前,除投标人补充、修改或者撤回投标文件外,任何单位和个人不得解密、提取投标文件。
    第二十八条 资格预审申请文件的编制、加密、递交、传输、接收确认等,适用本办法关于投标文件的规定。
    
第五章 电子开标、评标和中标

    第二十九条 电子开标应当按照招标文件确定的时间,在电子招标投标交易平台上公开进行,所有投标人均应当准时在线参加开标。
    第三十条 开标时,电子招标投标交易平台自动提取所有投标文件,提示招标人和投标人按招标文件规定方式按时在线解密。解密全部完成后,应当向所有投标人公布投标人名称、投标价格和招标文件规定的其他内容。
    第三十一条 因投标人原因造成投标文件未解密的,视为撤销其投标文件;因投标人之外的原因造成投标文件未解密的,视为撤回其投标文件,投标人有权要求责任方赔偿因此遭受的直接损失。部分投标文件未解密的,其他投标文件的开标可以继续进行。
    招标人可以在招标文件中明确投标文件解密失败的补救方案,投标文件应按照招标文件的要求作出响应。
    第三十二条 电子招标投标交易平台应当生成开标记录并向社会公众公布,但依法应当保密的除外。
    第三十三条 电子评标应当在有效监控和保密的环境下在线进行。
    根据国家规定应当进入依法设立的招标投标交易场所的招标项目,评标委员会成员应当在依法设立的招标投标交易场所登录招标项目所使用的电子招标投标交易平台进行评标。
    评标中需要投标人对投标文件澄清或者说明的,招标人和投标人应当通过电子招标投标交易平台交换数据电文。
    第三十四条 评标委员会完成评标后,应当通过电子招标投标交易平台向招标人提交数据电文形式的评标报告。
    第三十五条 依法必须进行招标的项目中标候选人和中标结果应当在电子招标投标交易平台进行公示和公布。
    第三十六条 招标人确定中标人后,应当通过电子招标投标交易平台以数据电文形式向中标人发出中标通知书,并向未中标人发出中标结果通知书。
    招标人应当通过电子招标投标交易平台,以数据电文形式与中标人签订合同。
    第三十七条 鼓励招标人、中标人等相关主体及时通过电子招标投标交易平台递交和公布中标合同履行情况的信息。
    第三十八条 资格预审申请文件的解密、开启、评审、发出结果通知书等,适用本办法关于投标文件的规定。
    第三十九条 投标人或者其他利害关系人依法对资格预审文件、招标文件、开标和评标结果提出异议,以及招标人答复,均应当通过电子招标投标交易平台进行。
    第四十条 招标投标活动中的下列数据电文应当按照《中华人民共和国电子签名法》和招标文件的要求进行电子签名并进行电子存档:
    (一)资格预审公告、招标公告或者投标邀请书;
    (二)资格预审文件、招标文件及其澄清、补充和修改;
    (三)资格预审申请文件、投标文件及其澄清和说明;
    (四)资格审查报告、评标报告;
    (五)资格预审结果通知书和中标通知书;
    (六)合同;
    (七)国家规定的其他文件。

第六章 信息共享与公共服务

    第四十一条 电子招标投标交易平台应当依法及时公布下列主要信息:
    (一)招标人名称、地址、联系人及联系方式;
    (二)招标项目名称、内容范围、规模、资金来源和主要技术要求;
    (三)招标代理机构名称、资格、项目负责人及联系方式;
    (四)投标人名称、资质和许可范围、项目负责人;
    (五)中标人名称、中标金额、签约时间、合同期限;
    (六)国家规定的公告、公示和技术规范规定公布和交换的其他信息。
    鼓励招标投标活动当事人通过电子招标投标交易平台公布项目完成质量、期限、结算金额等合同履行情况。
    第四十二条 各级人民政府有关部门应当按照《中华人民共和国政府信息公开条例》等规定,在本部门网站及时公布并允许下载下列信息:
    (一)有关法律法规规章及规范性文件;
    (二)取得相关工程、服务资质证书或货物生产、经营许可证的单位名称、营业范围及年检情况;
    (三)取得有关职称、职业资格的从业人员的姓名、电子证书编号;
    (四)对有关违法行为作出的行政处理决定和招标投标活动的投诉处理情况;
    (五)依法公开的工商、税务、海关、金融等相关信息。
    第四十三条 设区的市级以上人民政府发展改革部门会同有关部门,按照政府主导、共建共享、公益服务的原则,推动建立本地区统一的电子招标投标公共服务平台,为电子招标投标交易平台、招标投标活动当事人、社会公众和行政监督部门、监察机关提供信息服务。
    第四十四条 电子招标投标公共服务平台应当按照本办法和技术规范规定,具备下列主要功能:
    (一)链接各级人民政府及其部门网站,收集、整合和发布有关法律法规规章及规范性文件、行政许可、行政处理决定、市场监管和服务的相关信息;
    (二)连接电子招标投标交易平台、国家规定的公告媒介,交换、整合和发布本办法第四十一条规定的信息;
    (三)连接依法设立的评标专家库,实现专家资源共享;
    (四)支持不同电子认证服务机构数字证书的兼容互认;
    (五)提供行政监督部门和监察机关依法实施监督、监察所需的监督通道;
    (六)整合分析相关数据信息,动态反映招标投标市场运行状况、相关市场主体业绩和信用情况。
    属于依法必须公开的信息,公共服务平台应当无偿提供。
    公共服务平台应同时遵守本办法第八条至第十五条规定。
    第四十五条 电子招标投标交易平台应当按照本办法和技术规范规定,在任一电子招标投标公共服务平台注册登记,并向电子招标投标公共服务平台及时提供本办法第四十一条规定的信息,以及双方协商确定的其他信息。
    电子招标投标公共服务平台应当按照本办法和技术规范规定,开放数据接口、公布接口要求,与电子招标投标交易平台及时交换招标投标活动所必需的信息,以及双方协商确定的其他信息。
    电子招标投标公共服务平台应当按照本办法和技术规范规定,开放数据接口、公布接口要求,与上一层级电子招标投标公共服务平台连接并注册登记,及时交换本办法第四十四条规定的信息,以及双方协商确定的其他信息。
    电子招标投标公共服务平台应当允许社会公众、市场主体免费注册登录和获取依法公开的招标投标信息,为招标人、投标人、行政监督部门和监察机关按各自职责和注册权限登录使用公共服务平台提供必要条件。

第七章 监督管理

    第四十六条 电子招标投标活动及相关主体应当自觉接受行政监督部门、监察机关依法实施的监督、监察。
    第四十七条 行政监督部门、监察机关结合电子政务建设,提升电子招标投标监督能力,依法设置并公布有关法律法规规章、行政监督的依据、职责权限、监督环节、程序和时限、信息交换要求和联系方式等相关内容。
    第四十八条 电子招标投标交易平台和公共服务平台应当按照本办法和技术规范规定,向行政监督平台开放数据接口、公布接口要求,按有关规定及时对接交换和公布有关招标投标信息。
    行政监督平台应当开放数据接口,公布数据接口要求,不得限制和排斥已通过检测认证的电子招标投标交易平台和公共服务平台与其对接交换信息,并参照执行本办法第八条至第十五条的有关规定。
    第四十九条 电子招标投标交易平台应当依法设置电子招标投标工作人员的职责权限,如实记录招标投标过程、数据信息来源,以及每一操作环节的时间、网络地址和工作人员,并具备电子归档功能。
    电子招标投标公共服务平台应当记录和公布相关交换数据信息的来源、时间并进行电子归档备份。
    任何单位和个人不得伪造、篡改或者损毁电子招标投标活动信息。
    第五十条 行政监督部门、监察机关及其工作人员,除依法履行职责外,不得干预电子招标投标活动,并遵守有关信息保密的规定。
    第五十一条 投标人或者其他利害关系人认为电子招标投标活动不符合有关规定的,通过相关行政监督平台进行投诉。
    第五十二条 行政监督部门和监察机关在依法监督检查招标投标活动或者处理投诉时,通过其平台发出的行政监督或者行政监察指令,招标投标活动当事人和电子招标投标交易平台、公共服务平台的运营机构应当执行,并如实提供相关信息,协助调查处理。
    
第八章 法律责任
    第五十三条 电子招标投标系统有下列情形的,责令改正;拒不改正的,不得交付使用,已经运营的应当停止运营。
    (一)不具备本办法及技术规范规定的主要功能;
    (二)不向行政监督部门和监察机关提供监督通道;
    (三)不执行统一的信息分类和编码标准;
    (四)不开放数据接口、不公布接口要求;
    (五)不按照规定注册登记、对接、交换、公布信息;
    (六)不满足规定的技术和安全保障要求;
    (七)未按照规定通过检测和认证。
    第五十四条 招标人或者电子招标投标系统运营机构存在以下情形的,视为限制或者排斥潜在投标人,依照招标投标法第五十一条规定处罚。
    (一)利用技术手段对享有相同权限的市场主体提供有差别的信息;
    (二)拒绝或者限制社会公众、市场主体免费注册并获取依法必须公开的招标投标信息;
    (三)违规设置注册登记、投标报名等前置条件;
    (四)故意与各类需要分离开发并符合技术规范规定的工具软件不兼容对接;
    (五)故意对递交或者解密投标文件设置障碍。
    第五十五条 电子招标投标交易平台运营机构有下列情形的,责令改正,并按照有关规定处罚。
    (一)违反规定要求投标人注册登记、收取费用;
    (二)要求投标人购买指定的工具软件;
    (三)其他侵犯招标投标活动当事人合法权益的情形。
    第五十六条 电子招标投标系统运营机构向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量、投标文件内容或者对投标文件的评审和比较以及其他可能影响公平竞争的招标投标信息,参照招标投标法第五十二条关于招标人泄密的规定予以处罚。
    第五十七条 招标投标活动当事人和电子招标投标系统运营机构协助招标人、投标人串通投标的,依照招标投标法第五十三条和招标投标法实施条例第六十七条规定处罚。
    第五十八条 招标投标活动当事人和电子招标投标系统运营机构伪造、篡改、损毁招标投标信息,或者以其他方式弄虚作假的,依照招标投标法第五十四条和招标投标法实施条例第六十八条规定处罚。
    第五十九条 电子招标投标系统运营机构未按照本办法和技术规范规定履行初始录入信息验证义务,造成招标投标活动当事人损失的,应当承担相应的赔偿责任。
    第六十条 有关行政监督部门及其工作人员不履行职责,或者利用职务便利非法干涉电子招标投标活动的,依照有关法律法规处理。

第九章 附 则
   
第六十一条 招标投标协会应当按照有关规定,加强电子招标投标活动的自律管理和服务。
    第六十二条 电子招标投标某些环节需要同时使用纸质文件的,应当在招标文件中明确约定;当纸质文件与数据电文不一致时,除招标文件特别约定外,以数据电文为准。
    第六十三条 本办法未尽事宜,按照有关法律、法规、规章执行。
    第六十四条 本办法由国家发展和改革委员会会同有关部门负责解释。
    第六十五条 技术规范作为本办法的附件,与本办法具有同等效力。
    第六十六条 本办法自2013年5月1日起施行。

附件:《电子招标投标系统技术规范—第1部分》

http://www.ndrc.gov.cn/zcfb/zcfbl/2013ling/W020130220338847842812.pdf

简述合伙人的出资和合伙财产

王海宏


  合伙人的出资是合伙进行业务活动的物质基础。《民法通则》第30条规定,合伙人可以提供资金、实物、技术等作为出资。《合伙企业法》第11条则规定合伙人可以用货币、实物、土地使用权、知识产权、其他财产权利出资。
  合伙人的出资的义务,应在合同中明确规定。合伙人的出资数额不一定相等,出资的种类也不一定相同,但都须将出资按其价值折为若干股份。在合伙关系中,股份表示了合伙人对合伙稿源享有的份额,通常可以决定合伙人之间分配收益和分担债务的比例。同时,各合伙人的出资数额又了全体合伙人的出资总额,它往往能够显示合伙的经济实力和经营规模,关系到合时行民事活动时的资信声誉。我国现行民事立法对合伙人的最低出资数额和全体合伙人的最低了资数额没有作出规定,所以,在合伙合同中如实载明是很必要的。
  合伙财产的构成
  1.合伙财产的构成不仅对合伙的交易相对人关系重大,而且对于合伙人这间的相互关系也十分。一般来说,合伙财产既包括合伙人的最初出资(含出资请求权),以及用出资资金购买和以其他方式取得的财产,也包括在合伙的经营期羊所取得的盈利和利息。我国《合伙企业法》第19条第1款即确认,合伙企业存续期间,合伙的出资和所有以合伙企业名义取得的收益均为合伙企业的财产。
  2.合伙财产的法律性质
  我国《民法通则》第32条规定,“合伙人投入的财产,由合伙人统一管理和使用”,“合伙经营的财产,归合伙人共有、”这一规定滑明确“投入的财产”的法律性质;也未明确“合伙经营的财产”是归合伙人共同共有还是由合伙人按份共有。《合伙企业法》第19条规定,合伙企业电化学续期间,合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益均为合伙企业的财产,该财产由全体合伙人依照本法共同管理和使用。在合伙企业进行清算前,除非法律另有规定,合伙人通常不得请求侵害合伙财产。但并未明确合伙企业财产的法律性质。可见,我国现行民事立法就歙物法律性质,允许合伙人在合伙合同中作出约定。以将合伙作为其他组织的重要类型,谥可其为独立的民事主体为前提,合伙和货币,宜作为共同共有的对象;以劳务、不作为出资的,出资人和合伙之间存在债权、债务关系。
  3.合伙人的财产份额
  在合伙关系中,全体合伙人异地发作为一个整体共同管理和使用合伙财产,同时各合伙人又要按其出资比例享有一定的财产份额。这种财产份额类似于公司的股份,并不意味着合伙财产由合伙人按份共有。歙煌共有财产形成后,合伙人的财产份额就决定其取得盈余和承担亏损的比例,以及合伙终止时分割财产的比例,进而形成一种有空营状况会不断变动的财产权利和义务。和合伙主之管理层合伙人身份密切联系在一起,并为相应的合伙人享有,不能任意让,不能任意扩大或缩小,一般情况下,合伙人的财产份额在其出资时已经确定下来。


北安市人民法院 王海宏
物权公示主义研究

陈华锋


目 录
引言
一、物权公示的性质和制度价值二、物权公示的效力
1.概说 
2.各国立法模式选择
三、物权公示的公信力 
1.“公信力为公示之目的”质疑 
2.物权公示与物权公示的公信力的关系
3.不动产登记与动产占有之公信力的强弱差异  
4.动产占有与不动产登记之公信力的表现形式  
四、完善我国物权公示原则的法律思考
1.最新(草案)的思考…
2.有关我国不动产登记制度的几点结论
3.构建适合我国国情的不动产登记机构
(1)登记价值的冲突和平衡 
(2)关于不动产物权登记的考虑
(3)不动产机构设置的方案
(4)当前各种方案的比较学分析
(5)统筹折中方案的可行性分析
五、参考文献





论文摘要
物权公示原则是现代各国物权法关于物权变动所奉行的重要原则,物权法理论一般将物权公示理解为物权变动本身的公示,本文认为,物权变动公示不仅包括物权变动的公示而且应当包括物权本身公示和其公信力,而物权公示其旨在表明权利人通过公示使不特定的第三人知悉其权利:而公信力是法律上建立某种公示手段公示的权利为真实权利的一种规则。
关键词:
公示效力 公信力 物权 占有 登记 交付

引 言
长期以来,物权法理论一般将物权公示理解为物权变动本身的公示,即动产以交付、不动产以登记为物权移转、设定过程的公示手段,而且认为,交付和登记本身具有公信力,即一旦完成公示,则即产生物权变动效力或对世效力。本文认为,物权变动公示只是物权本身公示和公信力的延伸,而物权公示是物权权利人向世人公开表明其拥有物权以及第三人据以判断某人享有物权的标志;而公信力无非是法律上建立某种公示手段公示的权利为真实权利的一种规则。本文试图阐述这一思想,并以此为思路重构作为物权法的基础的公示公信原则。并对物权公示的法律完善梢作分析。
一、物权公示的性质和制度价值
1.物权公示的性质
物权公示原则,即指民事主体对物权的享有与变动均应采取可取信于社会公众的外部表现方式的原则。物权的排他性决定了物权的变动会产生排他的效果,为了保护交易的安全,保护民事主体的合法权益,有必要对物权的变动规定公开的行为方式。
物权公示究为物权权利的公示还是为物权变动行为的公示?目前尚未对此展开讨论。讨论这一问题的意义在于确定物权公示制度的内容和范围,界定物权公示制度的概念,确定物权公示制度在物权法中的地位,以及物权公示是否为物权法的基本原则和物权公示的效力。对此,问题一般认为有三种观点:一种观点认为物权公示是对物上权利的公示,本文称之为“权利公示说”;第二种观点认为物权公示是对物权变动行为的公示,本文称之为“行为公示说”。第三种观点认为物权公示既是对权利的公示,也是对物权变动行为的公示,是二者的统一,本文称之为“统一说”。
权利公示说从文意解释的角度出发,认为物权公示是对权利的公示,它公示的是物权的权利主体和权利客体,即物权的归属者是谁,物权的种类、对象是什么,这一观点符合物权公示的字面逻辑,其公示内容是物权静态,而物权变动行为不是物权公示的内容。
行为公示说认为,物权公示是对物权变动的公示,它公示的是物权的得丧变更的状况,现今的令着多采此观点,如史尚宽所著的《特权法论》在第二章“物权之变动”中将“物权之公示”列为该章第四节加以讨论。杨振山主编:《民商法实务研究》认为物权公示是“物权变动行为须以法定方式进行方能生效的原则”。其它学者也也多持这一观点,其公示内容是物权的动态,即物权的得丧变更情形,依此说,物权的静态权属状况不是物权公示的内容。
本文赞同权利公示说。此说不仅符合文意逻辑,而且符合实际情况。事实上,物权人的相对人并不关注物权变动的过程,他关注的是物上存在何种权利,有何种限制,权利者是谁。就物权人而言,他向外界表明的是他对何物拥有保种物权,使相对人负有不作为的义务;并不需要向外界表明这一物权得失变更的行为。因而物权公示是对物上权属状况的公示,“占有或交付”和“登记”,都只是物权公示的方法而已,而不是物权公示的内容。可见公示的目的是将物权这一绝对权予以公示,使物权法律关系处于公示状态,而不是公示物权变动行为,不仅物权这一绝对权对采取权利法定原则,必须公示,其它绝对权也是如此。物权变动如何才能有效,与公示方法如事,是物权法定的内容,各国民法对此规定并不相同。登记和交付是否为物权变动之成立要件,有成立要件主义和对抗要件主义之分。在此不再赘述。下面来谈谈物权公示制度的价值问题。
2.物权公示制度的价值
物权关系在交易频繁的现时情况下,呈现出纷繁复杂的特性。从静态角度看,由于占有和行使权利的方式不一,物权关系可划分为不同的种类。从动态角度看,每一类物权关系又都在在着物权的得丧变更问题,与此相适应,必然要求调整物权关系的所有法律规范组合成合理、清晰、卟以涵盖物权各个环节的网络,形成物权法体系,一个完美善的物权法体系至少应符合以下要求,即:基本原则、全面的制度及应变的机能。
基本原则是物权法的核心,是贯穿物权法始终,对整个物权法起指导作用的准则,它们适用于各种物权关系及其各个环节。在物权法基本原则之下,则是一系列具体的物权制度以体现出这些基本原则。每一物权制度的基本内容,可以适用于各类物权关系的相应环节。在物权具体制度之下,则是各类具体的物权规范,它们在物权基本原则的统辖之下,在某一特定的物权制度之内,调整物权关系的各个方面。由于物权具有绝对性,排他性和优先效力的特点,物权法必须遵循以下几个原则,就物权种类而言,为物权法定,就物权客体而言,为一物一权;就物权权属状况而言,为物权公示。
中国社会科学院法学研究所物权法课题研究组在《制定中国物权法的基本思路》(6)中,在论及物权法的立法原则时,对物权法定和一物一权两个原则结合最新物权趋势作了透彻的说明,指出物权法定“便于公众”,一物一权“易于公示”,也谈到物权法定主义之和及传统的一后权观念的不足。但是该文在论及物权种类和一物一权观念的新发展时,忽视了物公示制度对缓和物权法定之僵硬,弥补新形势下一物一权之不确定的作用。如果建立完善的物权公示制度,“宜认为新成长的物权具有一定公示方法时,宜从宽解释,使其纳入现行物权体系,承认其效力”(7)。以缓和物权法定的僵硬,适应社会经济发展的需要。而对传统一物一权观念的变化,则可通过公示制度明确权利的归属和范围,如空间权、建筑物区分所有权等。该文大对物权法定、一物一权的认识偏重于保护交易安全,对保护静态安全有所忽略。事实上,物权法定、一物一权、物权公示作为物权法的基本原则,既是交易安全的保护机制,也是静态安全的保护机制,二者不可偏废。该文对物权公示的认识仅局限于物权变动(关于此点前文已作讨论),而没有从物权法体系的角度认识物权公示,未将物权公示作为物权法的基本原则加以论述,不能不说是一个缺陷。
由此观之,物权公示制度原则的贯彻,物权种类不容任意增设。因而必然要求法律规定的物权能尽量涵盖社会实际生活的需要,不致出现空白和漏洞。当社会实际生活中有新的物权出现,且为社会普遍认可时,应有适当的为调整,以弥补立法的滞后性,缓和物权法定的僵硬,物权公示制度正起着这种应变机制的作用。新的物权有适当的公示方法时,应予以承认以适应实际生活,弥补物权法定的僵和立法的滞后。
例如以我国法律目水规定的土地的纵向范围为例(8),设想具备完善的公示制度对这一空白的弥补。