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湖北省实施《中华人民共和国残疾人保障法》办法

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湖北省实施《中华人民共和国残疾人保障法》办法

湖北省人大常委会


湖北省实施《中华人民共和国残疾人保障法》办法


(1994年5月12日湖北省第八届人民代表大会常务委员会第七次会议通过 2012年7月27日湖北省第十一届人民代表大会常务委员会第三十一次会议修订)



第一章 总 则


  第一条 为了维护残疾人的合法权益,发展残疾人事业,保障残疾人平等地充分参与社会生活,共享社会物质文化成果,根据《中华人民共和国残疾人保障法》和有关法律、行政法规的规定,结合本省实际,制定本办法。

  第二条 残疾人在政治、经济、文化、社会和家庭生活等方面享有同其他公民平等的权利,依法享有社会保障、康复、教育、就业、文化生活等政策优惠和福利待遇。

  尊重、关爱、扶助残疾人,依法保障残疾人的合法权益,是全社会的共同责任。

  第三条 发展残疾人事业,应当坚持政府主导、社会参与,国家扶持、市场推动的原则。

第四条 县级以上人民政府应当加强对残疾人事业的领导,将残疾人事业纳入国民经济和社会发展规划,制定残疾人事业发展纲要,促进残疾人事业与经济社会协调发展。

  各级人民政府和有关部门应当在各自职责范围内,做好残疾人工作。

  第五条 残疾人事业经费列入本级财政预算,建立稳定的经费保障机制,并随着经济发展和财政收入增长逐步增加。

各级福利彩票公益金地方留存部分,每年应当按照不低于百分之十的比例用于残疾人康复、教育、就业、救助等福利事业。各级体育彩票公益金地方留存部分,每年应当按照不低于百分之五的比例用于发展残疾人体育事业。

  财政、审计等部门应当加强对残疾人事业经费、彩票公益金、残疾人就业保障金、社会捐赠等资金使用情况的监督。 

第六条 县级以上人民政府残疾人工作委员会负责组织、协调、指导、督促有关部门和单位做好残疾人工作,研究解决残疾人工作中的重大问题,监督检查有关法律、法规、规章和政策的实施。

  第七条 各级残疾人联合会代表残疾人的共同利益,维护残疾人的合法权益,团结教育残疾人,为残疾人服务;依照法律、法规、章程或者接受政府委托,开展残疾人工作,动员社会力量,发展残疾人事业。

  县以上残疾人联合会承担本级政府残疾人工作委员会的日常工作。

  社区、村(居)民委员会和残疾人较多的企业事业单位应当确定相应人员负责残疾人工作。

  第八条 各级残疾人联合会中应当有一定比例的残疾人。

  残疾人较多的企业事业单位的职工代表大会应当有残疾职工代表。

  第九条 各级人民政府应当加强对残疾预防工作的领导,建立健全残疾预防体系和早期发现、早期治疗机制,宣传、普及母婴保健和预防残疾的知识,强化安全生产、劳动保护、交通安全、环境污染防护措施,预防残疾的发生,减轻残疾程度。

县级以上人民政府有关部门及残疾人联合会应当建立残疾人状况监测网络和残疾报告制度,定期统计调查、分析本行政区域内残疾人状况,并适时向社会通报。

第十条 对维护残疾人合法权益、发展残疾人事业、为残疾人服务做出显著成绩的单位和个人,以及在社会主义建设中做出显著成绩的残疾人,各级人民政府和有关部门应当给予表彰和奖励。


第二章 社会保障


  第十一条 各级人民政府和有关部门应当根据残疾人的特殊困难和需求,采取下列措施,保障残疾人基本生活:

  (一)对符合城乡最低生活保障条件的残疾人家庭,及时纳入最低生活保障范围,应保尽保;

  (二)对最低生活保障家庭中的重度残疾人或者低收入家庭中的重度残疾人,单独纳入最低生活保障范围,全额发放最低生活保障金;

  (三)对纳入最低生活保障范围的重度残疾人,一户多残或者老残一体等特殊困难家庭的残疾人,在享有最低生活保障的基础上,定期给予生活补助;

  (四)对低收入残疾人家庭,优先纳入城乡困难群众临时救助范围;

  (五)对因重大疾病、灾害、就学等造成生活困难的残疾人家庭,优先给予特别救助;

  (六)对符合条件的农村贫困残疾人家庭,纳入农村困难群众住房救助范围,优先实施危房改造;

  (七)对符合条件的城市低收入残疾人家庭,优先纳入城市住房保障范围;

  (八)其他救助措施。

  第十二条 残疾人应当依法参加社会保险。各级人民政府、村(居)民委员会、残疾人家庭应当鼓励、帮助残疾人参加社会保险。

  第十三条 残疾职工所在单位应当依法为残疾职工办理基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险。县级以上人民政府对生活确有困难的残疾职工,按规定给予社会保险个人缴费部分的补贴。

  鼓励用人单位为残疾职工办理补充养老保险、补充医疗保险。鼓励商业保险机构开发为残疾人服务的保险产品和业务。

  第十四条 城镇重度残疾人参加城镇居民基本医疗保险和农村残疾人参加新型农村合作医疗的,其个人缴费部分由县级以上人民政府给予补贴。

对已经纳入五保户、最低生活保障户、特困优抚范围的残疾人取消大病住院报销起付线,并逐步提高报销比例。

  第十五条 生活困难的重度残疾人参加城镇居民社会养老保险或者新型农村社会养老保险的,由统筹地区人民政府代缴最低标准的养老保险费。有条件的地方,可以提高代缴比例和标准。

  第十六条 县级以上人民政府应当建立以公共服务机构为主体、其他社会服务机构为补充,以社区服务为基础、家庭服务为依托,以生活照料、医疗卫生、康复、教育、就业、扶贫、托养、无障碍、文化体育、权益保护等为主要内容的残疾人服务体系。

各级人民政府应当培育专门面向残疾人服务的社会组织,通过民办公助、政府补贴、政府购买服务等多种方式,鼓励各类组织、企业和个人建设残疾人服务设施,发展残疾人服务业。

  第十七条 各级人民政府应当按照规定供养无劳动能力、无生活来源、无法定扶养人或者扶养人不具有扶养能力的残疾人。

  对生活不能自理的智力残疾人、精神残疾人和重度残疾人,可以实行居家养护、日间照料或者集中托养,并按照规定发放护理补贴。对流浪乞讨的残疾人,按照国家有关规定及时救助和妥善安置。

残疾人的扶养人必须对残疾人履行扶养义务。禁止对残疾人实施家庭暴力,禁止虐待、遗弃残疾人。

禁止胁迫、诱骗残疾人和利用残疾儿童从事卖艺、乞讨活动。

第十八条 鼓励社会捐赠用于发展残疾人社会福利和慈善事业。企业通过公益性的社会团体或者县级以上人民政府及其部门,用于残疾人福利事业的公益性捐赠支出,可以按照规定在计算企业应纳税所得额中扣除;个人捐赠可以按照规定从其个人应纳税所得额中扣除。

  第十九条 经指定的医疗机构按照国家残疾标准鉴定后的残疾人,由县(市、区)残疾人联合会发给《中华人民共和国残疾人证》。残疾鉴定实行免费制度。

残疾人凭《中华人民共和国残疾人证》享受下列优惠:

(一)盲人、下肢残疾人和享受最低生活保障待遇的残疾人免费乘坐城市公共汽车(含专线车)、电车、轨道交通和轮渡等公共交通工具。享受最低生活保障待遇的残疾人乘坐以上交通工具须同时出示低保证件;

(二)乘坐公共交通工具,免费携带随身必备辅助器具;

(三)公共停车场免费停放肢残人的代步车辆;

(四)盲人读物邮件免费寄递;

(五)免费或者优惠进入公共文化、体育场所,并可以优先入场;

(六)对水费、电费、取暖费、门诊挂号费、诊疗费、泊车费、电视接收费、入网费等按照规定给予优惠或者补贴。

第二十条 残疾人的合法权益受到侵害的,可以向残疾人组织投诉,或者要求有关国家机关、单位依法处理。残疾人组织应当提供咨询和帮助,有关国家机关、单位应当依法查处,并予以答复。

残疾人组织应当设立投诉电话或者电子邮箱,受理残疾人的投诉。

  对合法权益受到侵害确需法律援助或者司法救助的残疾人,当地法律援助机构或者人民法院应当依法为其提供法律援助或者司法救助。


第三章 康 复


  第二十一条 各级人民政府应当兴办公益性残疾人康复机构,卫生行政部门应当在医疗机构设立残疾人康复医学科室。

  各级人民政府应当鼓励社会力量兴办残疾人康复机构,在资金、场地使用、规费减免等方面予以支持。

  卫生、民政等行政部门和各级残疾人联合会应当加强和规范对残疾人康复机构的管理,组织和指导城乡社区开展康复医疗与训练、人员培训、技术指导等工作。

  第二十二条 县级以上人民政府应当将残疾人康复纳入基本医疗卫生制度和基层医疗卫生服务内容,支持城乡各级医疗机构开展残疾人医疗康复服务。

  第二十三条 县级以上人民政府应当将符合规定的残疾人医疗康复项目纳入城镇职工基本医疗保险、城镇居民基本医疗保险和新型农村合作医疗范围,保障残疾人医疗康复需求。

第二十四条 各级人民政府应当建立健全残疾人康复救助制度,加大对残疾儿童和贫困残疾人等重点人群的康复救助力度,实施白内障复明、假肢装配、聋儿语训、辅助器具适配、精神病防治等重点康复工程。

  各级人民政府应当优先开展残疾儿童抢救性治疗和康复,实施零至六周岁残疾儿童免费抢救性康复项目,提供早期筛查、康复指导、医疗康复、辅助器具适配和康复训练等抢救性康复服务。


第四章 教 育


第二十五条 普通小学、初中,不得拒绝接收具有接受普通教育能力的残疾人随班就读,并应当为其学习、生活、康复、安全提供帮助。普通高中、中等职业学校和高等学校,应当招收符合国家规定录取要求的残疾考生入学,不得因其残疾而拒绝招收。

  各级人民政府应当为重度肢体残疾、重度智力残疾、失明、失聪、脑瘫、孤独症等残疾儿童、少年接受教育创造条件,帮助其接受义务教育。

第二十六条 县级以上人民政府应当加大对特殊教育学校(班)的建设力度,改善办学条件。设区的市和人口在三十万以上的县(市)应当有一所特殊教育学校。有条件的地方应当建立脑瘫和孤独症儿童康复教育学校,或者开设脑瘫和孤独症儿童康复教育班。

  特殊教育学校(班)学生人均公用经费标准应当不低于同类普通学校学生人均公用经费标准的八倍。

第二十七条 普通幼儿教育机构应当接收具有接受普通教育能力的残疾儿童入校学习。残疾幼儿教育机构、普通幼儿教育机构附设的残疾儿童班、特殊教育机构的学前班、残疾儿童福利机构应当接收残疾儿童实施学前教育。

第二十八条 鼓励和扶持普通高等学校开办专门招收残疾人的院系和专业。

  设区的市应当开展普通高中特殊教育和残疾人职业教育。

第二十九条 各级人民政府应当加强特殊教育师资队伍建设,保障特殊教育学校师资编制,组织开展特殊教育师资培训,落实并提高特殊教育津贴。

  从事特殊教育的教师、盲文翻译和经过手语培训并取得合格证书的残疾人工作者,享受不低于工资收入百分之十五的特殊教育津贴。从事特殊教育工作满十五年并在特殊教育岗位上退休的教师,其特殊教育津贴计入退休金。

第三十条 县级以上人民政府应当对接受教育的残疾人给予下列扶助:

  (一)对贫困残疾儿童接受普惠性学前教育给予资助和生活补助;

  (二)对特殊教育学校寄宿的贫困残疾学生,纳入学校所在地城镇居民最低生活保障范围;

  (三)逐步提高农村义务教育阶段特殊教育班和随班就读寄宿残疾学生生活补助标准;

  (四)对普通高中就读的残疾学生或者纳入最低生活保障范围的残疾人家庭的普通高中学生,依照有关规定发放助学补助;

  (五)对普通中等职业学校就读的残疾学生减免学费或者给予生活补助;

  (六)对普通高等学校就读的贫困残疾学生给予生活补助。


第五章 劳动就业


第三十一条 各级人民政府应当为残疾人就业创造条件,保障残疾人享有平等就业的权利和机会。

第三十二条 各级人民政府鼓励和扶持兴办福利企业、盲人按摩机构、工(农)疗机构、辅助性工场和其他福利性单位,集中安排残疾人就业。集中安排残疾人就业的单位依法享有税收优惠待遇和在生产、经营、技术、资金等方面得到扶持的权利。

第三十三条 本省行政区域内的国家机关、社会团体、企业事业单位和民办非企业单位,应当按照不低于在职职工总数百分之一点五的比例安排残疾人就业,并为其安排适当的工种和岗位,提供劳动保护,改善工作条件。达不到规定比例的,用人单位应当按年度缴纳残疾人就业保障金。

  国家机关和由财政拨款的社会团体、事业单位应当缴纳的残疾人就业保障金由同级财政部门代扣,其他用人单位应当缴纳的残疾人就业保障金由地方税务机关征收。

  县级以上人民政府人力资源和社会保障、工商行政、统计、地税等部门和残疾人联合会应当沟通信息,建立包括用人单位统计数据、残疾人就业等内容的信息平台,实现资源共享。

第三十四条 县级以上人民政府应当采取资金扶持、规费减免、贷款贴息、社会保险补贴、岗位补贴、专产专营、优先购买产品和服务、公益性岗位安置等办法,对残疾人就业实施重点帮助。

  县级以上人民政府应当开发适合残疾人就业的公益性岗位;其他公益性岗位,在符合岗位要求的情况下,应当优先安排残疾人。乡镇和街道残疾人联合会残疾人专职委员岗位或者村、社区残疾人协会残疾人专职委员岗位,应当选聘残疾人。

第三十五条 各级人民政府应当加强对残疾人的职业培训和就业服务,帮助残疾人增强自主择业、自主创业的能力。 县级以上人民政府设立的公共就业服务机构、各级残疾人就业服务机构应当向残疾人免费提供就业服务。

从事个体经营的残疾人依法享有税费优惠和在生产、经营、技术、资金、物资、场地使用等方面得到扶持的权利。 

第三十六条 各级人民政府和农村基层组织应当多方面筹集资金,扶持农村残疾人从事种植业、养殖业、手工业和其他形式的生产经营。

  对从事各类农业生产经营的残疾人,有关部门应当在生产服务、技术指导、农用物资供应、农副产品收购和信贷等方面,给予帮助。



第六章 文化生活


第三十七条 县级以上人民政府和有关部门应当兴办残疾人活动场所,培植残疾人优势文化项目和优秀艺术品牌,举办适合残疾人特点的文化、体育、娱乐活动,满足残疾人的精神生活需要。

第三十八条 新闻出版管理部门应当支持出版单位组织编写和出版盲文读物、盲人有声读物及其他残疾人读物。县级以上公共图书馆应当根据盲人的需要设立盲人读物及盲人有声读物图书室。省和有条件的市应当开办电视手语节目、残疾人专题广播栏目,在相关新闻类节目中提供手语服务。 

第三十九条 鼓励创作和出版反映残疾人生活和残疾人事业的作品。鼓励残疾人进行文学、艺术、科学技术等方面的创造性劳动。

  第四十条 有关部门应当组织和扶持残疾人参加特殊体育运动会和特殊艺术演出,参加国内和国际性比赛、交流。对在国际国内重大体育、文艺等比赛中获奖的残疾人,应当给予奖励。

  残疾人参加特殊体育运动和特殊艺术演出活动期间的工资、奖金及其他福利,由所在单位按在岗标准发放;没有工作单位的,由活动主办单位给予补助。

第四十一条 展览馆、博物馆、纪念馆、科技馆、文化馆、图书馆、体育场馆、公园等公共文化、体育场所应当对残疾人免费或者优惠开放,并设置明显标识;城乡公共健身场所,应当配置适合残疾人身心特点的健身康复器材。

第四十二条 文化、广播电影电视、新闻出版等部门和单位,应当通过广播、影视、网络、报刊、图书等多种载体,宣传残疾人事业,刊播助残公益广告。


第七章 无障碍环境


第四十三条 各级人民政府和规划、建设、交通运输、公安等部门应当对无障碍环境建设进行统筹规划,综合协调,加强监督管理和日常维护。

  城镇新建、改建、扩建道路、公共建筑、公共交通设施、居住建筑、居住区,应当符合无障碍设施工程建设标准,无障碍设施工程应当与主体工程同步设计、同步施工、同步验收投入使用。

  各级人民政府应当推进小城镇、农村地区和残疾人住宅无障碍设施的建设和改造,对贫困残疾人家庭住宅无障碍改造提供资助。

第四十四条 公共汽车、电车、轨道交通、客运船舶等公共交通工具应当完善无障碍设备,方便残疾人乘坐。

城市主要道路人行道交通信号设施、标志应当完善无障碍功能,方便残疾人通行。 城市公共停车场应当设有残疾人专用停车位,非残疾人车辆不得占用。

第四十五条 设有无障碍设施或者提供无障碍服务的公共场所,应当设置符合国家标准的无障碍标识。无障碍标识应当规范、清晰、醒目。

第四十六条 各级残疾人组织以及其他组织和个人有权对无障碍环境建设和无障碍设施的日常使用、维护、管理情况进行监督,并向有关主管部门反映。有关部门应当及时调查处理和反馈处理结果。

  禁止损毁、侵占无障碍设施或者擅自改变无障碍设施用途。

第四十七条 公共服务机构应当对从业人员进行无障碍服务技能培训。公共服务机构和公共场所应当创造条件,为残疾人提供语音和文字提示、手语、盲文等信息交流服务,并提供优先服务和辅助性服务。

  各类选举、考试等活动的组织方应当为残疾人提供无障碍服务。


第八章 法律责任


第四十八条 国家机关及其工作人员违反本办法规定,有下列行为之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分;造成财产损失或者其他损害的,依法承担民事责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)不依法履行保护残疾人合法权益职责或者不落实残疾人福利政策措施的;

  (二)对侵害残疾人合法权益的申诉、控告、检举应当受理而不受理或者拖延受理,以及受理后不予查处,造成严重后果的;

  (三)打击报复提出申诉、控告、检举人员的。

第四十九条 非财政拨款的用人单位违反本办法规定,未缴纳或者未足额缴纳残疾人就业保障金的,由地方税务机关责令限期缴纳;逾期仍不缴纳的,除补缴欠缴数额外,自欠缴之日起按日加收千分之五的滞纳金,滞纳金总额不超过欠缴数额。

第五十条 违反本办法规定,有下列行为之一的,由有关部门责令改正;拒不改正的,由有关部门依法处理:

  (一)有关教育机构拒不接收残疾人入学,或者在国家规定的录取要求以外附加条件限制残疾人入学的;

  (二)胁迫、诱骗残疾人和利用残疾儿童从事卖艺、乞讨活动的;

  (三)用人单位在招录、使用职工时歧视残疾人或者不按规定安排残疾人就业的;

  (四)用人单位虚报安排残疾人就业人数,骗取减免税费等优惠待遇的;

  (五)城镇新建、改建、扩建道路、公共建筑、公共交通设施、居住建筑、居住区,不符合无障碍设施工程建设标准,或者对无障碍设施未及时进行维修和保护的;

  (六)损毁、侵占无障碍设施或者擅自改变无障碍设施用途的。


第九章 附 则

第五十一条 本办法自2012年10月1日起施行。




南宁市人民政府关于修改《南宁市私有房屋建设规划管理办法》的决定

广西壮族自治区南宁市人民政府


南宁市人民政府关于修改《南宁市私有房屋建设规划管理办法》的决定



  《南宁市人民政府关于修改<南宁市私有房屋建设规划管理办法>的决定》已经2012年7月9日市十三届人民政府第19次常务会议审议通过,现予公布,自公布之日起施行。


  市 长:周红波

  2012年9月29日



南宁市人民政府关于修改《南宁市私有房屋建设规划管理办法》的决定


  为贯彻实施《中华人民共和国行政强制法》,维护法制统一,根据《国务院关于贯彻实施〈中华人民共和国行政强制法〉的通知》(国发〔2011〕25号)精神,经对我市政府规章进行集中清理,市人民政府决定对《南宁市私有房屋建设规划管理办法》作如下修改:

  一、第二十七条修改为:“对违法建设,城市规划行政主管部门可以责令停止施工。建设单位或者个人接到停止施工的通知后继续施工的,建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场等措施予以制止”。

  二、第三十条修改为:“对违反本办法规定的建(构)筑物,城市规划行政主管部门可以责令限期拆除,恢复原貌。逾期不拆除的,建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门强制拆除”。

  本决定自公布之日起施行。

  《南宁市私有房屋建设规划管理办法》根据本决定作相应修正,重新公布。



  一、实例与问题
某有限责任公司有23 名自然人股东。该公司因引资需要,与公司外的第三人丙签订股权收购意向书,约定由丙接受部分股东的股权。公司召开股东会对该意向书进行表决,表决结果为 20 票赞成、2 票弃权、1 票反对。甲投反对票并主张行使优先购买权,但乙等多名股东仍依照意向书内容与丙签订了股权转让协议并办理了股东名册变更登记,但未办理工商变更登记。甲为此提起诉讼,公司遂再次召开股东会表决撤销股权转让协议,表决结果为 19 名股东同意,包括甲在内的 3名股东拒绝投票表决。乙等人随后与丙签订了解除原股权转让协议的协议,并同时将甲汇来的股权转让款退还,表示撤回转让股权的意向。甲再次诉至法院,请求判令:1.确认乙等人与丙签订的股权转让协议无效。2.乙等人按照股权转让协议的同等条件向甲转让股权,并协助甲办理股权变更工商登记手续。3.由乙等人、丙承担本案的诉讼费用。在诉讼中,乙等人经公司过半数股东同意,又将股权以高出原股权转让协议约定价格的数倍转让给丙,并办理了股东名册变更登记及工商变更登记手续。
该案是股权优先购买权与股权自由处分权发生对抗的典型案例,至少可引申出以下待讨论的问题:1.股权优先权人与转让股东之间合同成立的条件与成立的时点为何。2.转让股东在股权优先权人主张权利后,能否撤回转让意向。3.股权优先权人能否以受让股东的身份对抗第三人并向法院申请股权强制执行。4.股东会能否以重新表决的方式对抗股权优先权。
二、权利对抗的症结:股权优先权性质的认定
公司法第七十二条第三款规定,经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。由于法律未明确股权优先购买权的法律性质,导致类似案件的审判方向出现分歧。
形成权还是请求权
形成权是指权利人依自己的行为,使自己与他人之间的法律关系发生变动的权利。[1]请求权则是指请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。请求权人自己不能直接取得作为该权利内容的利益,而必须通过他人的特定行为实现自己的利益。[2]
1.形成权说认为股权优先权为特别法上的形成权,其形成效力表现在:转让方与第三方成立股权转让关系时,一旦优先权人主张或者行使优先购买权,就能使优先权人与转让方之间按同等条件产生买卖合同关系。[3]法律赋予优先权人附条件的选择权,即享有选择是否依照转让股东向第三人转让股权的“同等条件”主张购买的权利。一旦条件成就且主张购买,优先权人与转让股东之间的股权转让合同就立即成立且生效,并不给转让股东抗辩和反悔的机会。当股权优先权的法律性质为形成权时,优先权即为承诺权。
2.请求权说将优先购买权的客体定位为缔约优先权,认为当出卖人将标的出卖时,其实质上是向不特定主体发出了一个附条件的要约邀请。此时,如果优先购买权人行使优先购买权,实际上就是向出卖人发出一个要约。出卖人负有在同等条件下与优先购买权人订约的义务。[4]2009 年发布的最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第 22 条、第 24 条进一步将优先购买权的性质定性为附强制缔约义务的请求权。当该权利受到侵害时,承租人享有损害赔偿请求权,也享有强制缔约请求权,两种请求权竞合,承租人可以选择一种请求权予以主张。[5]
3.虽然附强制缔约义务的请求权与形成权均以缔结强制性合同为目的,但实践中将优先购买权定性为形成权显然更有利于对优先权人的保护。
其一,如将优先权人主张购买的行为视为要约,则转让股东通知购买的行为构成要约邀请。但转让股东向其他股东发出的购买通知,通常以唤起其他股东与之订约为目的,而非仅为意思通知。通知中一般都较为具体明确地列明其与第三人缔结的合同的主要内容,尤其是价格条件。因此,从表现形式上看,更宜定性为要约而非要约邀请。
其二,赋予强制缔约义务时,请求权人仍需等待对方的承诺才能成立合同,在转让股东拒绝承诺时,会产生侵权损害赔偿责任及缔约过失责任的竞合,但二者均以过错为构成要件。而形成权的行使可使合同直接成立生效,转让股东的拒绝承诺导致违约责任与侵权赔偿责任的竞合,优先权人可依据生效合同主张债权(或物权)请求权。[6]在法律未赋予优先购买权人主张撤销合同及变更判决[7]的救济方式时,定位形成权显然对优先权人更有利。
其三,附强制缔约义务的请求权多以能够实际履行为条件,并以强制履行为主要救济手段,如邮政、电信和医疗行业等,但优先购买权为债权性质,且债权转让行为通常只是物权处分行为的原因行为,在股权转让合同不能强制履行的情形下,将优先权定性为附强制缔约义务的请求权,意义不大。
债权性质的形成权还是物权性质的形成权
如将股权优先购买权定性为形成权,则需进一步区分该形成权是债权性质的形成权还是物权性质的形成权,不同的定性同样会导致判定结果的南辕北辙。
1.债权性质的形成权仅产生强制性合同成立的效力。[8]股权转让协议的债权效力与股权处分行为的物权效力彼此独立,优先权人仅享有合同履行请求权。如转让股东拒绝履行或执意将股权转让给第三人,优先权人可享有的是违约损害赔偿请求权,或侵权损害赔偿请求权。但该债权请求权不能对抗在先发生的股权变动行为,如股权处分行为已经完成,则优先购买权消灭,优先权人再要求确认其为公司股东并申请强制执行回转股权,就难获支持。
2.物权性质的形成权产生强制性股权变动的效力。优先权人主张权利后成为受让股东,股权归其所有,办理公司内部股东名册变更以及向工商部门办理股权变更登记均系后续性的程序要求。转让股东如拒绝受领股权转让款,或拒绝履行股权移转协助义务时,优先权人可诉请法院要求确认股权归属并申请股权强制执行。[9]
然而,最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第 21 条已明确将承租人优先购买权还原为债权,理由是依据物权法定原则,物权法并未将优先购买权规定为物权的一种,该权利因此不具有“对世性”。承租人不能以出租人侵害其优先购买权为由,请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效。该规定对股权优先权应同样适用。
三、不当权利对抗的后果:承担损害赔偿责任
转让股东与第三人签订的股权转让合同即使时间在前,该合同的性质亦应为附停止履行条件的合同。一旦其他股东主张优先权,转让股东与第三人的股权转让合同应停止履行,转让股东应按其与第三人约定的内容向优先权人履行股权转让义务,非有法定或约定事由不得解除合同。如转让股东撤回转让意向,或将股权转让给第三人且不具有合理权利抗辩事由时,就应向优先权人承担损害赔偿责任。
股权变动的时点
优先购买权的债权性质决定要约与承诺的一致并不能当然导致股权转让的法律效果,股权转让被分成了原因行为及处分行为两部分,而行使优先权达成强制性合同仅构成股权变动的原因行为。对于股权处分行为的生效时点应如何确定,目前大致有以下两种观点:一种观点认为,有限责任公司的股权变动应以股权交付为准,可以以交付出资证明书等证明文件为股权交付方式。[10]另一种观点认为,股权变动生效应当以内部变更登记为准。[11]鉴于有限责任公司不发行股票,因此无法以交付股票或背书转让股票的方式界定股权变动时点,前一种观点具有一定的合理性,但出资证明书非流通证券,公司签发的出资证明书仅是原股东实际出资的证明,该证书并不具有设权性质,因此将交付出资证明书作为认定生效的时点,缺乏法理依据。后一种观点以公司变更登记的时点为生效时点,但公司内部变更登记是股东向公司行使的债权请求权,将公司的审查与变更手续作为界定股权处分的生效时点,具有不确定性,不利于对受让股东权益的及时保护。
基于前述原因,建议考虑以转让股东填写并交付公司股东名册变更登记申请书的时点作为认定股权处分行为生效的时点。一般情形下,如转让股东接受股权价款,就应视为其已经放弃原股东身份,交由受让股东接替。但为了防止出现本案中转让股东将优先权人支付价款又全额退回情形,以交付变更登记申请书的时点作为认定基准就更为妥当,其效用在于确认转让股东已同意接受股权价款。该申请书应载明转让股东自愿且申请公司将股权变更登记至受让人名下的内容。交付该申请书的行为视同于股权交付行为,在完成股东名册变更登记后可产生对抗公司和公司其他股东的效力,经办理工商变更登记后还可产生对抗外部第三人的效力。公司对该申请书仅负有形式审查义务,如公司未及时办理内部变更登记,受让人可诉请要求变更股东名册的记载。
单一性的损害赔偿责任形式
将股权优先权定性为债权性质的形成权,给予了转让股东以承担损害赔偿责任的代价换取自由决定股权流向与归属的一定空间,从而缓解了优先购买权强制缔约的绝对性。
优先权人主张权利后,转让股东拒绝向其履行股权转让义务的,既构成违约,也构成对法定权利的侵害。此时,优先权人既可主张违约损害赔偿救济,亦可主张侵权损害赔偿救济,二者择一行使。虽然实际履行也是违约救济的方式之一,但在转让股东拒绝履行的情形下难以适用。这是因为,股权转让协议的主要内容是由优先权人支付转让价款,由转让股东将股权转移至优先权人名下。诉请要求转让股东承担实际履行责任,就是诉至法院请求以确认判决强制执行股权,而赋予优先权人得以诉请实现实际履行的权利,即等同于视股权优先购买权具有物权性质。此时亦可援用合同法第一百一十条的规定,认定已构成合同强制履行不能的法定情形。
损害赔偿责任的数额范围
股权优先权与承租人优先权相比,其损害赔偿数额较难确定。承租人优先权请求损害赔偿的范围至少可以包括购买同等条件的房屋所多支付的价款和购买其他房屋的缔约成本。[12]而股权优先权是由股东权派生出来的,它与纯粹的物权及物权化的租赁权有别。它不是基于对标的物的所有、占有和使用,而是由于股东对公司法人出资,取得股东资格后而依法享有的一项权利,[13]如何确定损害赔偿数额确实是一个难题。
四、合理权利对抗的应然与实然
合理权利对抗,不会产生承担赔偿责任的法律后果。在遇有股权自由处分权与股权优先购买权的权利对抗的场合,可考虑给予各方合理抗辩的事由,从有利于公司经营发展及维系股东信赖关系的角度,兼顾公司、转让股东、其他股东、优先权人及公司外第三人的利益。笔者尝试将合理权利对抗分为依法律规定认定的实然状态和可酌情认定的应然状态。
以章程自治对抗股权优先购买权
公司法第七十二条第四款规定,公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。该规定为商法中任意性规定,亦属授权性规定。股权优先权系法律为了维护公司的人合性,对股权自由处分权所作的必要限制,但法律允许公司内部通过自由协商的方式修改或排除第七十二条第三款关于股权优先购买权的规定。
公司章程可分为原始章程和变更章程。原始章程系公司设立时经全体投资人同意制定的章程,以该一致同意的章程排除优先购买权自无异议。但对于能否通过变更章程排除优先购买权的效力,有学者认为,通过修改章程限制优先购买权的,亦须经股东一致同意方能有效。[14]就此,笔者认为一致同意原则的适用,可区分绝对性权利与相对性权利分别对待。
股权自由处分权因涉及股东收回投资并获取股权对价的重要经济利益,应为股东的绝对性权利,如允许采用多数决的表决原则禁止或限制股权的流通性,则可能会损害其他小股东的利益。如章程规定,凡本公司股东对外转让股权,须经其他股东同意,否则不得转让;或章程排除了自由定价权利,规定凡公司股东转让股权只能转让给公司其他股东。由于前述规定均属于对绝对性股权自由处分权的限制,因此必须采用严格的一致同意原则,否则均不应产生效力。
相反,股权优先购买权作为相对性权利,应有所不同。首先,股权优先购买权是对股权自由处分权的法定限制,章程如排除其限制,系对股权自由处分权的扩张。其次,股权优先购买权对股权流通性的限制仅限于流通场域的限制,即要求拟转让股权应在同等条件下优先流向公司的其他股东,而该限制并不会对股权对价的经济效益产生得失增减的影响,因此不会侵害股东的利益。最后,股权优先购买权的保护对象是公司及继续留任公司的股东的权益,放弃法定股权优先购买权实际上是放弃在股权发生变动时对公司外第三人加入公司的预先审查权,人合性优先还是资合性优先是公司自身的经营判断,平衡点落于何处,斟酌决断的权力最终应属于公司。因此,对公司法第七十二条第四款的规定,不宜作一致性同意的扩张性解释,而应理解为无论是参与制定章程的投资者,还是其后进入公司的股东,都应当受到经有效表决程序确认的章程效力的约束。
转让股东以绝对同等条件对抗股权优先购买权
优先权人应当以转让股东与公司外第三人订立的转让合同中的同等条件要求转让,当转让股东以绝对同等条件要求对抗股权优先购买权时,应持宽松审核态度。一般而言,在转让股东与公司外第三人订立的合同中都明确约定了价格条件,如转让股权的价款数额、付款期限、付款方式等,但对于其他非价格条件可能约定的较为笼统,尤其是合同的订立前期通常要经过长期磋商的过程,有些条件仅为口头约定未写入合同,或已经履行,此类条件包括承诺给予将来的商业利益,承诺免除债务等。一旦优先权人主张股权优先购买权,转让股东要求折算其他附加利益条件时,应在合理性限度要求内尽量尊重转让股东的意愿。这是因为,法律规定“同等条件”的目的在于维护出卖人的利益,限制先买权人的权利滥用。这样,第三人所提供的任何条件和机会,均是出卖人的利益所在,先买权人不能提供,就不符合同等条件。第三人提供的付款方式、其他附带利益能否以金钱来取代,应以出卖人的价值判断为主,并适当结合一般人的判断加以认定,而不能以先买权人的观念衡量。[15]
以股东会多数决对抗股权优先购买权公司法设立股权优先权,其本意是在保障股权自由处分权的同时,防止不受欢迎的第三人进入公司,影响公司的正常经营和发展。但如发生本案情形,除甲以外的公司其他股东均同意转让股权给第三人,且在甲要求行使优先购买权后,公司要求以重新表决方式对抗优先权人的,应如何处理?
依据公司法第七十二条的规定,股东向股东以外的第三人转让股权时不需履行股东会的决议程序,只需股东就其股权转让事项书面通知征求其他股东征求同意。与此相配套,公司法第三十八条删除了股东会对股东向股东以外的人转让出资作出决议的职权,使得股东会享有的集中统一决策权转变为股东个体的分散个别同意权。[16]转让股东将所持股权转让给公司外第三人,其他股东同意的,自然不能再主张行使优先购买权。但考虑到,当引入公司外第三人成为新股东尤其是大股东时,多数股东不仅会考虑自身对股权价格的承受能力,还会更多考虑引入第三人对公司将来经营发展的益处及将来股东收益回报的增值,从而决定是否放弃该先买权利。因此,一旦个别股东提出行使优先权,并可能在受让股权后会成为公司大股东并实际阻断第三人进入公司时,则可能会损害公司大多数股东的权益。此时公司要求以特别决议方式重新表决撤销原同意转让的决议或排除优先权的,从公司意思自治的角度考虑,原则上可予准许。但应持严格审查的态度,参照公司法第七十二条第四款,至少要符合以下三个条件。
1.决议程序限制。重新表决的程序应以公司法第四十四条规定的修改章程的同等决议方式进行,由于公司法第七十二条第四款只明确公司以章程自治的方式排除法定优先购买权的行使,因此参照该款规定,公司以重新表决的方式对抗股权优先购买权的,其表决程序应同于修改章程的表决程序。在章程没有特别规定的情况下,依据公司法第四十三条的规定,该多数决为资本多数决。
2.决议动因限制。如公司外第三人受让股权时,向公司或公司股东承诺其将投入大笔资金用于发展公司业务,拓展公司经营规模,解决职工住房、职工工资、职工安置、发放退休养老金等问题,该承诺虽然是将来可能发生的,具有或然性的利益,但经股东审查认为第三人的承诺极具现实的可能性,而优先权人明显不具备该种资力或能力。基于公司利益考虑,其他股东希望第三人进入公司且据此排拒优先权人受让股权的,可准许公司以多数决方式对抗股权优先购买权。
3.决议时间限制。在具备前述两项要件的情形下,还需要额外考虑决议时间的因素。决议时间应发生在股权处分行为生效之前。如股权处分行为已经完成,第三人或优先权人已成为公司股东,则无再重新决议的必要。一旦处分行为生效,受让股东享有对公司的股东名册变更请求权。公司如拒绝作变更登记,则侵害了受让股东的股东权,应负相应的赔偿责任。
综上,在优先权人主张行使优先购买权后,且原公司章程未对股权转让作出另行规定的情况下,必须至少同时满足以上三项要件,才可认定股东会的多数决具有冲破法定优先权强制限制的对抗效力。在确认以股东会多数决对抗股权优先购买权的情形下,可能会产生两种表决结果,一是如本案情形,即决议撤销原同意转让的决议,由转让股东撤回转让意向,再回到原点重新竞价;另一种结果则是由公司指定的股东受让股权。[17]
如发生本案中转让股东在撤回转让意向以及解除其与第三人的原转让协议后,又重新定价将股权转让价格翻升数倍乃至数十倍,导致优先权人无承受能力达到同等条件,并因此丧失优先购买权的情形时,法院应着重审查在后股权转让合同中价格变化的合理性,以及双方是否按照该转让价格实际履行,以确定该行为是否符合合同法第五十二条第(二)项规定的恶意串通损害他人合法利益而导致无效的情形。



注释:
[1]梁慧星:《民法总论(第三版)》,法律出版社 2007 年 7 月版,第 74 页。
[2]王利明:“论债权请求权的若干问题”,载《法律适用》2008 年第 9 期。