上海市人民政府


上海市文物市场管理办法（修正）
上海市人民政府


（1995年2月6日上海市人民政府发布 根据1997年12月14日上海市人民政府第53号令修正并重新发布 2001年4月1日起施行的《上海市文物经营管理办法》将本文废止）

第一章 总 则
第一条 （目的和依据）
为了加强本市文物市场的管理，保障文物经营活动的健康发展，保护国家历史文化遗产，根据《中华人民共和国文物保护法》及国家有关法律、法规，结合本市的实际情况，制定本办法。
第二条 （适用范围）
本办法适用于本市范围内的文物以及国家规定的文物监管物品的经营和管理。
第三条 （有关用语含义）
本办法所称的文物是指：
（一）1911年以前中国或者外国制作、生产、出版的陶瓷器，金银器、铜器和其他金属器，玉石器，漆器，玻璃器皿，各种质料的雕刻品和雕塑品，家具，书画，碑帖，拓片，图书，文献资料，织绣，文化用品，邮票，货币，器具，工艺美术品等；
（二）1911年至1949年期间中国或者外国制作、生产、出版的本款第（一）项所列物品中经国家文物局或者市文物行政管理部门确定具有重要历史、科学、艺术价值的物品；
（三）国家文物局确定的1949年以后已故的著名书画家的作品。
本办法所称的文物监管物品，是指1911年至1949年期间中国或者外国制作、生产、出版的陶瓷器，金银器、铜器和其他金属器，玉石器，漆器，玻璃器皿，各种质料的雕刻品和雕塑品，家具，书画，碑帖，拓片，图书，文献资料，织绣，文化用品，邮票，货币，器具，工艺美术品等。
但前款第（二）项所指的文物除外。
第四条 （管理部门）
市文物行政管理部门负责本市文物市场的统一管理。
各级公安、海关、工商、物价、税务等行政管理部门应当按各自职责，做好文物市场管理工作。
第五条 （文物监管）
文物监管物品的收购、销售等经营活动，由市文物行政管理部门实施监管。
第六条 （许可证制度）
文物和文物监管物品经营实行许可证制度。
未取得许可证的，不得经营文物或者文物监管物品。
第七条 （依法经营和管理）
文物和文物监管物品的经营，必须遵守有关法律、法规和规章，维护国家和社会公共利益不受侵犯。

第二章 申请和审批
第八条 （经营方式）
收购、销售、寄售、典当、拍卖等方式经营文物或者文物监管物品的，必须向市文物行政管理部门提出申请。
第九条 （经营条件）
单位和个体工商户申请经营文物或者文物监管物品的，必须符合下列条件：
（一）有熟悉文物法规的管理人员；
（二）有熟悉文物专业知识的业务人员；
（三）有固定的营业场所和必要的经营设施；
（四）有规定数额以上的注册资金。
申请经营文物的必须是国有企业和事业单位。
第十条 （申请程序）
经营文物或者文物监管物品的，应当向市文物行政管理部门提出书面申请，并提供下列资料：
（一）章程；
（二）经营单位主要负责人的姓名和简历；
（三）主要业务人员的任职资格证明；
（四）市文物行政管理部门认为需要提交的其他资料。
个体工商户申请经营文物监管物品的，除了必须符合前款的第（二）项、第（三）项、第（四）项的规定外，还需要提交所在街道办事处或者乡镇人民政府的证明。
第十一条 （审批程序）
市文物行政管理部门接到申请书后，必须在30日内审批完毕。其中，对申请从事文物外销的，由市文物行政管理部门审核后报国家文物局审批。经审批合格的，发给《经营文物许可证》或者《经营文物监管物品许可证》。
申请者凭《经营文物许可证》或者《经营文物监管物品许可证》，向所在地的区、县公安部门申领《特种行业许可证》，取得《特种行业许可证》后到所在地的区、县工商行政管理部门办理工商登记，取得营业执照后方可营业。

第三章 经营管理
第十二条 （禁止行为）
单位和个人需出售文物或者文物监管物品的，必须出售给有《经营文物许可证》或者《经营文物监管物品许可证》的经营单位；单位和个人需出售文物监管物品给个体工商户的，必须出售给有《经营文物监管物品许可证》的个体工商户。
严禁文物和文物监管物品的非法交易和走私活动。
第十三条 （对国家文物收藏单位的要求）
博物馆、美术馆、图书馆等国家文物收藏单位不得出售或者经营文物和文物监管物品。不够馆藏标准的文物和文物监管物品，经市文物行政管理部门批准，可有偿转让给文物经营单位。
第十四条 （变更登记和承包限制）
文物或者文物监管物品的经营者需变更经营范围或者经营方式的，必须按本办法第十条、第十一条的规定办理变更手续，并向工商行政管理部门办理变更登记手续。
文物经营不得承包或者转承包；未经市文物行政管理部门批准，文物监管物品经营不得承包或者转承包。
第十五条 （经营要求）
在经营文物和文物监管物品活动中，经营者必须真实提供文物或者文物监管物品的名称、年代、瑕疵、保藏手段等基本情况；需方发现所购物品与所提供情况不符时，有权退货。
销售文物或者文物监管物品，必须明码标价。
出售、寄售、典当、拍卖文物或者文物监管物品的，单位应当出示介绍信，个人应当出示《居民身份证》；文物或者文物监管物品的经营者应当予以登记，登记内容包括供货单位名称、经办人或者出售人的姓名、性别、年龄、住址以及物品的名称、规格、数量、价格等。
第十六条 （经营合同）
文物或者文物监管物品的代为购买、寄售、典当、拍卖的双方当事人，必须签订合同。
第十七条 （国家优先收购权）
属于国家文物收藏单位征集的文物，文物经营单位必须优先供应。
第十八条 （许可证有效期）
《经营文物许可证》、《经营文物监管物品许可证》的有效期为1年。经营者应当在《经营文物许可证》、《经营文物监管物品许可证》有效期满前30日内，向市文物行政管理部门办理换领新证手续。
未持有效的《经营文物许可证》和《经营文物监管物品许可证》的，不得继续从事文物或者文物监管物品经营活动。
第十九条 （外销和出境管理）
外销文物或者文物监管物品的经营场所必须设置明显的中、英文标志。
外销文物上柜前，必须经市文物行政管理部门指定的机构鉴定许可，并钤盖允许出境的标识。
只准内销的文物不得销售给境外人士。
携带未钤盖允许出境的标识的文物或者文物监管物品出境，应当按规定办理鉴定和出境手续。
第二十条 （发票管理）
经营文物外销或者代理外销，应当使用按国家税务总局规定的统一格式印制的《文物、古籍外销统一发票》；需要在发票上印制经营单位名称的，应当经税务主管部门批准。
经营内销文物和文物监管物品，应当使用统一的《增值税专用发票》。
第二十一条 （市场稽查）
文物市场管理人员对文物或者文物监管物品经营活动进行稽查时，应当出示行政执法证件。
第二十二条 （管理费）
文物或者文物监管物品的经营者，应当按规定向市文物行政管理部门缴纳管理费。
管理费的收费标准及缴纳、管理办法，由市文物行政管理部门提出方案，报市物价局、市财政局确定。

第四章 法律责任
第二十三条 （处罚）
对违反本办法的单位和个人，按照下列规定给予处罚：
（一）违反本办法第六条第二款规定的，由工商行政管理部门或者由工商行政管理部门根据市文物行政管理部门的意见，没收经营的物品和非法所得，并处以罚款。
（二）违反本办法第十三条规定的，由市文物行政管理部门责令追回出售的物品；无法追回出售的物品的，没收非法所得。
（三）违反本办法第十四条规定的，由工商行政管理部门或者由工商行政管理部门根据市文物行政管理部门的意见，处以3万元以下罚款。
（四）违反本办法第十五条第三款规定的，由市文物行政管理部门责令限期改正，并可处以2万元以下罚款。
（五）违反本办法第十八条规定的，由市文物行政管理部门责令限期改正；逾期不改的，处以3万元以下罚款。
（六）违反本办法第二十一条规定，拒绝、阻碍文物市场管理人员依法稽查的，由公安部门按照《中华人民共和国治安管理处罚条例》处罚。
文物或者文物监管物品的经营者、其他单位和个人从事文物和文物监管物品非法交易，或者违反发票、税收规定的，有关行政管理部门可根据有关规定给予处罚。构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第二十四条 （处罚程序）
市文物行政管理部门和有关行政管理部门对单位和个人处罚时，应当出具行政处罚决定书。
收缴罚没款，应当开具市财政部门统一印制的罚没财物收据。
第二十五条 （罚没财物的处理）
罚没款按规定上缴国库。没收的文物和文物监管物品，由市文物行政管理部门指定机构鉴定。经鉴定应当由国家收藏的，无偿交国家文物收藏单位收藏；不够馆藏标准的，由市文物行政管理部门指定的经营单位收购或者拍卖，所得款项按规定上缴国库。
第二十六条 （复议和诉讼）
当事人对行政管理部门作出的具体行政行为不服的，可按照《行政复议条例》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，申请行政复议或者提起行政诉讼。
当事人在法定期限内不申请复议、不提起诉讼，又不履行具体行政行为的，行政管理部门可根据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，申请人民法院强制执行。

第五章 附 则
第二十七条 （应用解释部门）
本办法的具体应用问题，由市文物行政管理部门负责解释。
第二十八条 （实施日期）
本办法自1995年4月1日起实施。



1995年2月6日
　　2009年以来,国家为顺应农民消费升级的新趋势,激活农民购买能力,扩大农村消费,促进内需和外需协调发展,对农民购买纳入补贴范围的家电产品给予一定比例的财政补贴。然而,这项惠农支农的民生政策,却被一些不法分子所利用,他们通过虚构购买家电下乡产品资料等方式,窃取、侵吞、套取国家家电下乡补贴款,其行为已触犯刑法。笔者以查办的一起经销商涉嫌骗取国家财政补贴的经济案件为例来探讨此类案件的性质。

　　一、基本案情

　　2011年1月至11月,犯罪嫌疑人母某伙同其夫李某在“家电下乡”产品销售过程中,利用“商审商付、财政结算”阶段,受政府委托履行审核的职务之便,通过自身经营的“xx电器”采用购买和接受“家电下乡”产品标示卡、伪造虚假农户购买信息资料的手段,在财政所骗取国家“家电下乡”补贴共计46万余元。犯罪嫌疑人母某、李某骗取补贴的电器品牌共计15种,其中有12种是其根本未销售的品牌,另外3种是其利用虚报的手段骗取。

　　二、分歧意见

　　在案件办理过程当中,李某夫妇利用家电下乡经销商的便利身份骗取国家家电下乡补贴资金的行为如何定性,存在较大分歧。

　　第一种意见认为构成贪污罪。理由是:李某受国家机关委托办理家电下乡购买农户信息录入、补贴资金审核、补贴资金代垫直补,然后由财政部门定期集中清算,属于受国家机关委托管理、经营国有财产的人员,其行为构成贪污罪。

　　第二种意见认为构成诈骗罪。理由是:家电下乡销售网点的经营商李某只是受委托办理家电下乡补贴的部分工作事项,没有管理补贴资金,不属于受国家机关委托管理国有财产的人员,其不是贪污罪的主体,其采用虚报冒领的手段,骗取国家家电下乡补贴资金的行为应构成诈骗罪。

　　三、观点评析

　　笔者同意第二种意见,认为李某夫妇的行为应该界定为诈骗罪。

　　贪污罪指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。诈骗是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。二者在客观行为方式上具有一定的相似性,都可以用骗取的方法达到占有财物的目的,不同之处在于贪污罪依赖“权力者享有的权力”得到利益,诈骗罪依赖的是“受害人的错误认识”得到利益。

　　(一)经销商没有管理、经营家电下乡财政补贴资金的“权力”

　　经销商的行为不属于管理、经营国有财产的范畴即不具备贪污罪的客观要件。根据相关文件,凡是取得销售家电下乡电器产品的经销商,都会与当地财政部门签订《网点代垫直补家电下乡补贴资金委托书》,协议书中规定:委托销售网点的事项为(1)家电下乡购买农户信息录入;(2)补贴资金审核;(3)补贴资金代垫。显然,经销商被委托的事项是及其有限的,通俗地说,他们只是帮财政所干了点体力劳动,在这个过程当中,没有“权力”的半点影子。如果这份协议仍然不能明确说明这个问题,那么财建[2009]458号和财建 [2010]271号文件则完全说明经销商的作用仅在“垫付资金+报送材料”。援引:“对经销商提交的审核资料不符合条件的,乡镇财政所不得结算,由此发生的损失由销售网点自行承担”,“各级财政部门在审核农民递交的申领补贴资料及销售网点转交的复核材料时,应严格按照有关文件规定,仔细查验材料的完整性和真实性。资料不全或资料有作假嫌疑的,不得兑付补贴,补全材料并验证资料真伪后再决定是否兑付”。 所以,《网点代垫直补家电下乡补贴资金委托书》不具有行政委托的特征。委托从事公务仍应符合法律规定,依法必须符合“双方主体必须合法,委托方必须是国家机关,受托方必须是依法设立的组织,具有行使受托职权的能力与资格”。而“商审商付”中的销售商,只是取得了销售家电下乡产品的资格,其是依法成立的商业企业或个体工商户,并不是依法设立的组织,不具备公务委托的主体资格,也不具备履行家电下乡财政补贴审查、兑付的能力,更没有取得财政补贴的审查、支付权利。

　　由此可得出:“商审商付”实质上是经销商对农村购买家电相关资料的初次审核,垫付补贴资金。至于经销商是否能“取回”垫付资金,最终还需财政部门对经销商提供的农户资料进行审核与确认。

　　(二)经销商提供虚假资料,财政所工作人员陷入“错误认识”

　　首先,经销商实施了欺诈行为。欺诈行为从形式上说包括两类,一是虚构事实,二是隐瞒真相,二者从实质上说都是使被害人陷入错误认识的行为。在本案中,经销商通过购买、借用、窃取农户的信息资料,虚构农户购买家电的事实,其目的就是瞒天过海。

　　其次,欺诈行为使财政所工作人员产生错误认识。财政所工作人员代表国家行使职权,审查资料的真实性是职责的要求。然而由于未严格审核材料,工作人员误认为经销商提供资料真实有效,产生了错误认识。即使财政所工作人员在判断上有一定的错误(只要不是与经销商共谋),也不妨碍经销商欺诈行为的成立。

　　再次,财政所工作人员基于错误认识,支付财政“补贴”。经销商实施欺诈行为,使财政所基于自己的错误认识将财政补贴资金“退给”经销商。因此,经销商的欺骗行为,与财政所自己处分之间具有刑法上的因果关系。

　　四、结论

　　经销商不是利用职务上的便利(“权力”),而是利用形式上审查农户购买家电下乡补贴电器资料的机会,采取冒用农民购买者的身份资料、伪造申领材料等方法,虚构农民购买家电下乡产品的事实,使财政所陷入“错误认识”,骗取乡镇财政部门的审核认可,套取财政专项补贴的行为,这不是贪污,而是一种典型的诈骗行为。

　　作者单位:蓬溪县人民检察院