关于构建我国公证证据法的初步认识

李新辉
（湖北省宜昌市公证处 宜昌 443000）

如果从体系结构上进行分析，我们可以把公证法进一步划分为公证实体法、公证程序法和公证证据法三个组成部分。公证实体法主要是《中华人民共和国公证暂行条例》（以下简称《公证暂行条例》）和即将通过的《中华人民共和国公证法》（以下简称《公证法》）以及其他法律法规中有关公证的实体法律规范。公证程序法主要是《公证暂行条例》、将来的《公证法》、《公证程序规则》和一系列有关特殊公证事项的具体公证细则、规则、办法等有关公证的程序法律规范。公证证据法是指有关公证证明活动的法律规范的总称，是公证人员和当事人运用证据证明公证案件中待证事实时应当遵循的法律规范，属于非诉讼证据法的范畴。公证证据法在公证法律体系中具有十分重要的法律地位，是特殊的和专门的公证程序法，在理论上完全有必要单独加以规定，但目前尚无系统的、成文的规范可供操作和研究。
笔者认为，应当以我国的公证职能、公证特征和公证模式作为基本出发点，借鉴普通证据法的研究成果，结合我国公证领域的实际情况和民商实体法、民事诉讼法中的相关规定，首先搭建起我国公证证据法的基本架构，让公证员在基本统一和规范的自由心证基础之上进行公证证明活动，以便有效地防止和杜绝随意的、不规范的证明行为。当前，这对提高我国整体公证质量水平，树立公证行业的诚信形象，更显得十分必要。
公证证据法的研究，脱离不了我国公证“证明事实，适用法律”的基本职能、实质公证特征和职权式的当事人主义模式，这些是我们研究公证证据法时必须首先考虑的前提和现实基础。以下，笔者以公证员为本位，谈谈构建我国公证证据法的一些看法。

一、公证证据法的职能和作用
《公证暂行条例》第二条规定“公证是国家公证机关根据当事人的申请，依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性，以保护公共财产，保护公民身份上、财产上的权利和合法利益。” 《公证法（草案）》（二审草案，下同）第二条规定“公证是公证机构根据公民、法人或者其他组织的申请，依法定程序对合法、真实的民事法律行为、有法律意义的事实和文书予以证明的活动。”
从上述规定可以看出，我国公证的基本职能是：证明事实，适用法律。我国公证实际上包括形式公证（认证）和实质公证两大组成部分，而以实质公证为主要特征。形式公证（认证）主要是证明事实—证明真实性，比如签名印鉴属实、复印件与原件相符，而实质公证则不仅需要证明事实，而且需要适用法律—证明合法性，比如继承权公证、合同（协议）公证就得分别适用《继承法》和《合同法》。适用法律主要是公证法或公证的实体法方面的职能，笔者在本文中不做深入讨论。公证证据法是公证法的组成部分，因此，公证证据法的基本职能与公证法或公证的基本职能是一致的，体现的是公证法或公证的程序法方面的职能。公证证据法的职能，就是“证明事实和确认事实”。关于公证确认事实的职能，下面会专门予以论述。
公证证据法具有以下作用：
1、保障当事人在公证法律关系中的主体地位和权利，并督促其履行相应的公证义务和承担相应的法律责任。在公证法律关系中，当事人是申请人，享有申请权、撤消申请权、证据收集权、举证权、陈述权、请求权等等公证权利，同时应当履行如实陈述、如实举证的公证义务，并且应当对其所做陈述和所提供证据的真实性、完整性和充分性负责，否则，应当承担因其虚伪陈述、举证或者举证不能所造成的拒绝公证、终止公证等法律后果。公证证据法正是通过规定当事人在公证证明活动中的具体权利、义务和责任规范，来保障其正确行使证明权利、履行证明义务、承担证明责任，从而行使和保护其民事权利、履行相应的民事义务。
2、约束公证员的公证证明行为，确保公证员切实执行公证程序，依法行使公证权。公证证据法中，有相当部分的规范是针对公证员的公证证明行为设置的，其目的就是要让公证员按照统一、明确的证据规范和程序规范，来完成公证证明活动。
3、为出证提供正当程序和根据。严格执行公证证据法，可以确保公证员是在经过当事人举证和公证员取证、查证、采证程序之后才确认相关公证事项的真实性，并在此基础上出具公证书，这样才能保证公证书自身的真实性和合法性，实现公证“证明事实，适用法律”的基本职能。

二、公证证据法的模式
依据《公证暂行条例》第二条和《公证法（草案）》第二条的规定以及《公证暂行条例》第十六条第一款 “当事人申请公证，应当亲自到公证处提出书面或口头申请”的规定，可以看出，我国的公证是以当事人的申请为基础的，即“不请不证”。结合《公证暂行条例》第十九条“公证处对当事人提供的证明，认为不完备或有疑义时，有权通知当事人作必要的补充或者向有关单位、个人调查，索取有关证件和材料。有关单位、个人有义务给予协助”的规定、 《公证程序规则》第二十二条第一款“公证人员应当通过询问证人、调取书证、物证、视听资料、现场勘验、进行鉴定等方式，认真收集证据”的规定、《公证程序规则》第二十五条“公证处认为当事人提供的证据材料不完备或有疑义的，应通知当事人作必要的补充或向有关单位、个人调查索取有关证明材料，并有权到现场作实地调查”的规定，以及《公证法（草案）》第二十七条“公证机构应当对申请公证的事项以及有关材料的真实性进行核实，或者委托异地公证机构代为核实，有关单位或者个人应当予以协助”的规定，可以看出，我国的公证又具有相当浓厚的职权主义色彩。总的来看，我国现行公证的基本模式是以当事人主义为主的职权式的当事人主义模式。
相应的，公证证据法的模式同样应当是职权式的当事人主义模式。尤其对于实质公证来讲，应当强调当事人也是公证证明的主体，当事人在特定事项的公证证明活动中起主要作用，公证的启动因其申请而开始，公证的终止以其撤消申请或举证不能而发生，公证员则应当像法官一样处于被动和中立地位，其职能是对当事人提供的证据材料加以审查判断，审查证据的证明能力，判断证据的证据力，依据事实和法律对当事人所申请的公证事项从公证证明或公证确认的角度给出公证结论。公证员只是在法律有特别规定的情况下，比如在核实证据时依职权调查取证，在当事人故意做虚伪陈述、提供虚假证据材料时和其他法定情况下依职权终止公证。
我国法律体系在传统上属于大陆法系，我国公证以实质公证为主，社会现阶段还没有建立完善的人事和户政档案系统及民商事登记系统，加上当事人诚信度不够高的公证实际状况，目前还难以实行完全当事人主义的公证模式，所以，有必要继续实行以公证职权做补充的职权式的当事人主义的公证模式，相应地，公证证据法的模式仍有必要实行职权式的当事人主义模式。

三、公证证据法的体系
公证证据法的体系包括公证证明体系、公证证据体系这两个子体系。
公证证明体系侧重于公证证明的理论性问题，主要包括公证证明的主体、客体、责任、标准、规则等内容。公证证据体系侧重于公证证明的实务性问题，主要包括公证证据的属性、种类、分类、取证、查证、采证等内容。

四、公证证明体系的基本架构
在讨论公证证明体系之前，应首先明确“证明”和“自由心证”这两个概念。
证明，从字面上解释就是“据实以明真伪”。从法律层面上来理解，证明就是用证据来表明或说明某未知事实的存在与否①。相应的，公证证明的概念可以表述为：在公证案件中，用证据来表明或说明待证事实的存在与否。
何家弘教授认为，应当将证明和查明区分开来。查明是让自己明白，证明是让别人明白。查明不等于证明，因为证明涉及到证明责任的问题，下面将进一步加以说明。在公证证明活动中强调证明和查明的不同，有助于公证员在某些特定类型的公证案件中认清自己的职责是查明和确认案件事实，而不是代替当事人去证明案件事实。
在诉讼和证明领域，世界上很多国家都已经在不同程度上接受了自由心证的思想。心证，即内心确信。作为一种证据制度，自由心证是指证据的取舍及其证明力，由法官或陪审团根据自己的理性和良心自由判断，形成确信并依此认定案情的证据制度②。
自由心证的核心思想是给予法官审查判断证据的自由，强调法官对其根据证据认定的案件事实应该达到“内心确信”的程度。牛津大学的乔纳森·科恩教授指出：自由心证制度的合理性有客观性的要求，要求事实裁判者排除主观偏见、个人好恶及其他主观因素的干扰。自由心证所依据的不再是少数已经事先规定好的标准，而是范围更广的关于我们可能会因之改变意见的具体情况的标准，而这些标准都具有客观性，包括逻辑和概率标准、自然规律标准、人类行为标准及其他普遍真理标准③④。
自由心证决不是什么唯心主义的证据理论。无论是作为一种证据思想还是一种证据制度，自由心证的价值在于其指出了具有科学性和可操作性的如何证明和怎样证明的途径，值得我国证据法学界认真学习和借鉴，公证证据法的研究也不例外。
在公证证明活动中，公证员是某些公证事项的案件事实的证明者，是另一些公证事项的案件事实的确认者，公证员交替承担着证明责任和确认责任，因此，公证员与证明和自由心证有着天然的联系。
根据一般的证明理论，结合我国公证的实际情况，笔者按照一分为二的分析方法，认为公证证明体系应当明确以下内容。
1、公证证明主体
证明主体是指应当由谁去证明，换言之，证明主体就是承担证明责任的主体。
决不能简单地、想当然地说公证证明主体就是公证员，因为这种认识是模糊的、片面的和十分有害的。对公证证明主体必须区分公证事项的两种类别或者说两种时态，分别加以考察。
通过研究公证制度在欧洲的发展历史，我们可以看出，公证行为的真实性仅限于公证人亲眼所见和听到的事项，或者换句话说，这种公证行为的真实性仅限于那些公证人实际上直接介入的在审判过程中双方当事人之间的有关事务⑤。
因此，对那些相对于公证员属于亲历的、即时性一类的公证事项（包括形式公证、保全证据公证、现场监督公证和在公证员面前签署的合同（协议）公证）来讲，公证证明主体自然是公证员，公证员的角色是现场目击的公共证人，其职责是证明其亲眼所见法律事实和法律行为的真实性和合法性。
而对那些相对于公证员属于既往的、非亲历性一类的公证事项来讲，公证证明主体并不是公证员，而应当是当事人，因为公证员并没有亲眼目睹过去已经发生的事实和行为，不可能充当任何意义上的证人，此时公证员的角色发生了转换，公证员不再是公共证人而是准法官，当事人应当提供证据来证明其所主张事实和行为的真实性，公证员则与法官类似，其职责是被动和中立地对当事人提供的证据加以审查判断，审查证据的证明能力大小，判断证据的证据力强弱，依据法律和事实对当事人所主张事实和行为的真实性从公证确认的角度作出公证证明。这一点，在继承权公证中表现得最为明显。
在既往的、非亲历性一类的公证事项中，公证已经不是一般意义上的公证证明，公证已经承担了一部分法院的确认职能—这种职能与公证人是脱胎于古罗马法庭的书记官并最终承担了法庭的非诉讼事务有着密不可分的历史渊源—确认事实、确认法律关系、确认民事权利。比如，出生公证、结婚公证、退休公证、学历公证、死亡公证等，确认的都是过去发生的事实和行为；亲属关系公证，确认的是过去已经存在的人身法律关系；继承权公证最为复杂，确认的是过去已经发生的被继承人死亡的事实、过去已经存在的继承人与被继承人之间的亲属关系以及从被继承人死亡开始就已经存在的继承人的继承权利。
从时态上来看，亲历的、即时性的公证事项可以视为现在时，既往的、非亲历性的公证事项可以视为过去时。因此，可以说：现在时的公证事项，公证证明主体是公证员，而过去时的公证事项，公证证明主体是当事人。换言之，公证员的职责，只能是“证明现在，确认过去”。
在既往的、非亲历性的公证事项中，强调“公证员不是公证证明主体而当事人才是公证证明主体”十分重要，这有助于打破已经不符合我国公证实际的完全职权主义的公证模式，改变公证员承担全部证明责任的不合理状况，恢复当事人主义的公证本来面目，区分不同类型的公证事项以重新划分公证证明责任，让当事人和公证员科学地、合理地分担公证证明责任。
前已述及，我国目前还难以实行完全当事人主义的公证证据法模式，还有必要实行职权式的当事人主义的公证证据法模式，公证员依据公证职权所做的调查取证在现阶段仍然显得必不可少，公证员仍然需要承担一部分民事侦探的职能。但是必须明确指出，即使在职权式的当事人主义的公证模式下，公证员在既往的、非亲历性的公证事项中的调查取证，不是代替当事人举证，而是辅助的、补充的和核实性质的审查、确认行为，此时公证员的主要职能是进行民事推理和民事确认。
2、公证证明客体
证明客体又称证明对象或证据标的。诉讼法意义上的证明客体，是指由实体法律规范所确定的、对诉辩请求产生法律意义的、应当由当事人提供证据加以证明的未知的、待证的要件事实。程序法事实和证据事实不能成为证明客体，证明客体是与当事人在实体法上的权利主张相联系的实体法事实。如果把非诉讼法意义上的证明客体也包括在内，则证明客体就是指要用证据来表明或说明的案件事实。证明客体是证明的中心环节。
公证证明客体是一种非诉讼的证明客体，是指法律事实、法律行为和具有法律意义的文书的真实性或者真实性与合法性。
一般地讲，法律事实，比如出生和死亡，只需要证明其存在与否，并不存在是否合法的问题，所以法律事实的公证证明客体就是该法律事实的真实性。而对法律行为和具有法律意义的文书来讲，比如设立遗嘱和所立遗嘱本身，则既存在是否真实的问题也存在是否合法的问题，所以法律行为和具有法律意义的文书的公证证明客体就是该法律行为和具有法律意义的文书的真实性与合法性。
黑龙江省七台河市人民政府


七台河市人民政府关于印发《七台河市采煤沉陷区受损房屋维修加固实施办法》的通知


各区（县）人民政府，市政府各有关直属单位：
《七台河市采煤沉陷区受损房屋维修加固实施办法》已经市政府八届十九次常务会议通过，现予印发，请认真贯彻执行。



二OO五年五月十日

七台河市采煤沉陷区受损房屋
维修加固实施办法

一、总 则

第一条 为规范沉陷区受损房屋维修加固行为，维护沉陷区受损居民的合法权益，根据国家、省采煤沉陷区治理的政策、原则，结合我市实际，制定本办法。
第二条 本办法适用范围
2003年7月1日以前因国有统配煤矿(系指七煤集团新兴矿、新建矿、东风矿、新立矿、桃山矿、铁东矿、富强矿、龙湖矿八个煤矿)采煤沉陷致使房屋受损，经鉴定受损程度达到A、B级的主体居住房屋。
第三条 等级鉴定依据
国家建设部《危险房屋鉴定标准》（JGJ125—99）、《民用建筑可靠性鉴定标准》（GB50292—1999）和原国家煤炭部《建筑物、水体、铁路及主要井巷煤柱留设与压煤开采规程》。
第四条 维修加固原则
（一）分级负责原则。
七台河市沉陷区综合治理工程办公室（简称市沉陷办）是沉陷区综合治理工程的主管部门，负责维修加固的计划制定、组织协调和监督管理；区级政府沉陷区综合治理工程办公室（简称区沉陷办）具体实施辖区内受损居民房屋的维修加固工作；学校、医院及事业用房,由其上级主管部门组织维修加固工作。
（二）主体维修原则。
只对受损居民居住的主体房屋进行维修加固，其它建筑及附属设施不予维修加固。
（三）自愿申请原则。
只有房屋产权人提出维修加固申请，方予维修加固。
（四）一次性治理原则。
只对2003年7月1日以前因采煤沉陷造成的房屋破损进行维修加固，此后因采煤沉陷造成的房屋破损，根据“谁开采，谁治理”的原则，由煤炭生产企业自行治理。

第二章 维修加固方式

第五条 维修加固方式
（一）维修加固实行统一与分散相结合的办法。统一制定计划，统一确定标准，有条件的，统一组织施工；其它由居民自行施工。受损房屋建筑面积大于50平方米的，按50平方米标准维修；不足50平方米的，按实际建筑面积维修。
（二）区沉陷办与房屋产权人就维修标准、完成时限及违约责任等签订协议。维修加固资金按进度分三期拨付：协议签订后首付40%，进度过半拨40%，其余20%工程竣工验收后拨付。
第六条 符合维修加固条件的医院、学校及事业用房由其上级主管部门制定维修方案，报市沉陷办审批，由受损房屋的上级主管部门组织实施。维修加固资金一次性拨付。

第三章 实施程序

第七条 要求维修加固的，产权人应当向所在社区管理委员会提交申请材料。申请材料包括：
（一）申请书。
（二）房屋产权人身份证明（户口簿或身份证）。
（三）房屋所有权证明。
（四）受损房屋照片。
第八条 审核批准程序
（一）产权人提交申请书后，社区管理委员会统计整理后报街道办事处，街道办事处进行审查，区沉陷办审批。
（二）区沉陷办做出维修加固实施计划上报市沉陷办。
（三）市沉陷办对区沉陷办上报的计划进行审批，区沉陷办根据批复意见组织维修加固工作。
第九条 居民维修加固后由区沉陷办统一验收。市沉陷办组织抽查。
第四章 附 则

第十条 在维修加固区域内的受损房屋产权人对等级鉴定结果有异议的，可以向市危房鉴定委员会提出重新鉴定申请。
第十一条 本办法自发布之日施行。
第十二条 本办法由市沉陷办负责解释。