福建省漳州市人民政府办公室


漳州市人民政府办公室关于印发《漳州市城镇居民基本医疗保险试行办法》的通知

漳政办〔2008〕75号



各县（市、区）人民政府、市直各单位：

根据《国务院关于开展城镇居民基本医疗保险试点的指导意见》（国发〔2007〕20号）和《福建省人民政府关于推进城镇居民基本医疗保险试点工作的实施意见》（闽政〔2007〕29号）精神制定的《漳州市城镇居民基本医疗保险试行办法》，已经省政府同意并将正式实施，现印发给你们，请认真贯彻执行。





漳州市人民政府办公室

二○○八年四月三十日





漳州市城镇居民基本医疗保险试行办法



第一章　总　则

第一条　为进一步建立健全多层次的医疗保障体系，保障城镇居民的基本医疗需求，根据《国务院关于开展城镇居民基本医疗保险试点的指导意见》和《福建省人民政府关于推进城镇居民基本医疗保险试点工作的实施意见》精神，结合我市实际，制定本办法。

第二条　建立城镇居民基本医疗保险（以下简称“居民医保”）制度遵循以下原则：

（一）坚持低水平起步，根据我市经济发展水平和各方面承受能力，合理确定筹资水平和保障标准；

（二）坚持基本保障，重点保障城镇居民的住院和门诊特殊病种医疗，逐步提高保障水平；

（三）坚持自愿和属地管理原则；

（四）坚持以家庭缴费为主、政府补助和社会慈善捐助等多种渠道相结合的筹资机制；

（五）坚持“以收定支、收支平衡、略有结余”的原则；

（六）坚持统筹协调，做好各类医疗保障制度之间的衔接。

第三条　居民医保暂实行“市级统筹、统一政策、分级管理、总量平衡、适当调剂”的办法。其中，市城区（市直、芗城、龙文）基金实行统一筹集、使用和管理。

第四条 居民医保是一项重大的民生工程。各级政府应切实加强组织领导，周密安排，为推进居民医保制度实施创造良好环境，提供有力支持。

医改领导小组要做好居民医保的领导、组织和协调工作。

宣传部门要大力做好城镇居民参保的宣传工作。

劳动保障部门负责居民医保的行政管理工作，做好居民医保方案、配套政策的制定及组织实施和管理工作。

财政部门负责参保人员政府补助资金的筹集和调度，履行对基金的财政监管职责，并为居民医保行政和经办单位提供必要的工作经费。

教育部门负责以学校为单位做好学生参加居民医保的登记、录入、缴费工作。

民政部门负责界定和审核低保对象及其直系的未成年人、低收入家庭60周岁以上的老年人，帮助做好上述人员个人支付的医疗费用的补助工作。

残联部门负责重度残疾人的界定，帮助做好重度残疾人个人支付的医疗费用的补助工作。

公安部门配合开展城镇居民状况的调查工作。

卫生部门要合理布局城镇社区卫生服务机构，加强对医疗服务机构的监督管理，为城镇居民提供优质价廉的医疗服务。

药品监督部门要加强对社区医疗机构及定点医疗机构的药品医疗器械质量监管。

审计部门要定期对居民医保基金的收支和管理情况进行审计。

工会组织要积极发动企业帮助职工家属参保。

街道（乡镇）应积极搞好社区平台建设，负责组织居民医保的入户调查、登记、录入、缴费工作。

医疗保险经办机构负责同级居民医保的业务经办，具体负责居民医保的资料复核及审定、费用征缴、基金管理、医疗费用审核和支付、医保卡制作和发放等相关工作，市城区居民医保的业务经办由市医疗保险管理中心负责。

第二章 参保范围和对象

第五条 本行政辖区内，城镇职工基本医疗保险（以下简称“职工医保”）制度覆盖范围以外的城镇非从业居民，符合以下情形之一的，均可自愿参加居民医保：

（一）具有本市城镇居民户籍，男60周岁、女55周岁以上的老年人；

（二）具有本市城镇居民户籍，18周岁以上劳动年龄段内非从业人员；

（三）具有本市城镇居民户籍，18周岁以下非在校学生、学龄前儿童；

（四）在本市城镇区域内的中小学（含幼儿园、托儿所）、职业高中、中专、技校在校学生。

以上（一）、（二）条人员简称为“成年人”；（三）、（四）条人员简称“未成年人”。

以上参保对象中已参加新型农村合作医疗的城镇居民，当年“参合”期满后，应纳入居民医保的参保范围。已转为城镇居民户籍的当地失地农民（含家庭），可以参加居民医保。非从业人员一旦就业，应当参加职工医保。

第六条　居民医保原则上以家庭、学校为单位按属地原则自愿参加。高等院校全日制学生的医疗保险根据国家部署另行制定。

第三章　基金筹集

第七条　居民医保基金来源：

（一）家庭、个人缴费为基金主要来源；

（二）各级政府补助；

（三）基金的利息收入和增值收入；

（四）社会慈善捐赠；

（五）法律、法规规定的其它收入。

居民医保基金及利息收入免征各种税费。

第八条 居民医保的筹资标准及政府补助办法：

（一）成年人筹资标准为每人每年230元。其中中央、省、市、县（市、区）政府共补助92元，参保个人缴纳138元；

（二）未成年人筹资标准为每人每年80元。其中中央、省、市、县（市、区）政府共补助42元，参保个人缴纳38元；

（三）在以上基础上，对持有《中华人民共和国残疾人证》的重度残疾人，和持有《福建省最低生活保障领取证》的低保人员及上述两类人员直系的未成年人，参保个人缴费部分由政府全额补助；低收入家庭60周岁以上老年人个人缴费在各级政府补助92元的基础上再由政府补助90元。政府对重度残疾人个人缴费部分的补助由残疾人就业保障基金安排；政府对城市低保对象和重度残疾人直系的未成年人和低收入家庭60周岁以上老年人个人缴费的补助由政府从社会捐赠资金或预算安排资金统筹解决。

第九条 政府补助资金由各级财政部门每年列入预算并及时补助到位。除中央和省级政府补助外，各县（市、区）财政要按规定足额安排补助资金，市、区两级政府按现行财政体制分别负担50％，其它县（市）由同级政府承担。

第十条 鼓励有条件的企业对职工符合供养条件的直系亲属的家庭缴费部分给予适当补助，单位补助资金给家庭缴费的部分实行税收鼓励政策，按国家有关规定执行。家庭成员中直系亲属参加职工医保其个人账户如有结余，经申请确认后可为其直系亲属从个人账户划转居民医保个人缴费部分。

第十一条　参加居民医保的人员，可参照职工医保的做法参加城镇居民商业补充医疗保险。

第四章　参保程序和缴费

第十二条　参加居民医保按照下列程序办理：

（一）成年人及18周岁以下非在校学生、学龄前儿童向户籍所在地街道（乡镇）、社区劳动保障事务所（站）申请参保登记并缴纳医疗保险费；在校学生向所在学校申请参保登记并缴纳医疗保险费。

（二）以街道（乡镇）、社区劳动保障事务所（站）、学校为单位统一凭登记材料、缴费凭证向所在地的医疗保险经办机构办理有关参保手续。

参保学生、参保居民的信息录入工作分别由学校和街道（乡镇）、社区劳动保障事务所（站）负责。

（三）街道（乡镇）、社区劳动保障事务所（站）、学校应当对城镇居民的登记资料进行复查核对，对于不符合参保条件的，应当说明理由。

（四）当地医疗保险经办机构根据街道（乡镇）、社区劳动保障事务所（站）、学校的申报，每一年编制一次居民医保保费征缴计划。

政府对街道（乡镇）、社区劳动保障事务所（站）、学校按参保人数每人每年1元的标准给予经费补助，新增参保人员每人再增加1元的标准给予经费补助，由同级政府承担。

第十三条　居民医保年度为每年1月1日至12月31日。城镇居民参保以自然年计算，每年征缴一次，征缴时应一次性缴纳下一年个人缴纳的医疗保险费。2008年一次性征收4月启动以后9个月的保费。2008年启动申报登记缴费时间为4月1日至6月30日；正常申报登记缴费时间每年为9月1日至11月30日。城镇居民在申报登记缴费期内按规定办理了参保或续保登记手续，并向医保经办机构一次性缴纳下一年度医保费的，从申报登记缴费次年1月起（2008年当年即可）享受居民医保待遇。

新生儿由其父母或其监护人持新生儿户籍证明办理参保登记申报手续，并按规定一次性缴纳当年的医疗保险费，新生儿在出生后三个月内参保的，从出生之日起享受医疗保险待遇；在出生三个月后参保的，从参保次月起享受医疗保险待遇。

新迁入的城镇居民持户籍证明办理参保登记手续，并按规定一次性缴纳当年的医疗保险费，从参保次月起享受医疗保险待遇。

第十四条 参保城镇居民未按规定缴纳医疗保险费，在3个月内补足欠费的，自补缴欠费次月起享受医疗保险待遇。超过3个月以上的，在次年规定的申报登记缴费期内重新办理参保手续。中断缴费期间所发生的医疗费用医疗保险统筹基金不予支付。

积极探索和建立居民医保连续参保的激励机制。

第十五条 参保城镇居民因出国定居、参军、升学（大学）户籍迁出或死亡等，保险关系自行终止，所缴保费不予退回。

第十六条 城镇居民参保后按规定转为职工医保或政府其它医疗保障形式的，不再享受居民医保待遇，所缴保费不予退回。

第十七条 市、县（市、区）劳动保障部门应于每年12月20日前向同级市财政报送下一年度的财政补助资金申报材料，各级财政部门应于次年的6月底前将财政补助金额拨付给当地医疗保险经办机构。

第五章　居民医保待遇

第十八条　居民医保的药品目录、诊疗项目、医疗服务设施范围和标准，按照职工医保的有关规定执行。

第十九条　未成年人执行职工医保用药目录、诊疗项目、医疗服务设施范围外，增加劳动保障行政部门规定的儿童用药品种和医疗服务项目。

第二十条　居民医保实行住院医疗补偿和门诊特殊病种医疗补偿相结合的办法。

在辖区内住院医疗和门诊特殊病种医疗的补偿办法具体见下表：

不同级别医院
门诊特殊病种补偿
住院补偿
年度累计封顶线

起付线
补偿比例
起付线
补偿比例
门诊特殊病种和住院补偿年度合并累计

社区医疗机构及一级医院
800元
60%
100元
80%
35000元（不含起付线和个人自付比例部份）

二级医院
55%
200元
60%

三级医院
45%
800元
50%

备注:1、社区医疗机构：指乡镇卫生院、厂矿医院、社区卫生服务站。

2、住院起付线按次计算；门诊特殊病种起付线按年度计算，补偿比例按就诊时间顺序计算。

3、各种起付线年度内累计达到3000元，不再扣起付线。


在辖区外住院和门诊特殊病种的医疗费用，由个人先行自付10%，再按辖区内规定的补偿标准执行。

第二十一条 成年人门诊特殊病种包括：

（一）恶性肿瘤化学治疗和放射治疗

（二）重症尿毒症透析

（三）器官移植抗排异反应治疗

（四）精神分裂症治疗

（五）危重病抢救

（六）再生障碍性贫血

（七）系统性红斑狼疮

未成年人门诊特殊病种包括：

（一）恶性肿瘤化学治疗和放射治疗

（二）重症尿毒症透析

（三）器官移植抗排异反应治疗

（四）精神分裂症治疗

（五）危重病抢救

（六）血友病

（七）再生障碍性贫血

（八）糖尿病

（九）癫痫病

（十）系统性红斑狼疮

参保人员门诊特殊病种及治疗项目，由二级及以上定点综合医院或专科医院专科副主任及以上医师做出临床诊断，报属地医疗保险经办机构审核确认。

第二十二条 参保居民符合计划生育政策生育的，顺产一次性补偿400元，剖腹产一次性补偿800元。

第二十三条 对低保对象、重度残疾人和低收入家庭60周岁以上的老年人等困难群体，其起付标准以下的医疗费用，以及起付标准以上、最高支付限额以下需要个人支付的医疗费用个人负担有困难的，可通过医疗救助、社会捐助等渠道帮助解决。
第二十四条　有下列情形之一的，参保居民就医发生的医疗费用统筹基金不予支付：

（一）在国外或港、澳、台地区治疗以及国内非医保定点的盈利性医院治疗的；

（二）自杀、自残的（精神病除外）；

（三）打架、斗殴、酗酒、吸毒及其他因犯罪或违反《治安管理处罚法》所致伤病的；

（四）交通事故、意外伤害、医疗事故等由他方承担责任所产生的医疗费；

（五）因美容、矫形、生理缺陷等进行治疗的费用；

（六）在诊治中存在弄虚作假发生的医疗费用；

（七）国家和省市医疗保险政策规定的其他不予支付的费用。

第六章　医疗服务管理和费用结算

第二十五条　居民医保实行定点医疗机构管理（定点医疗机构与职工医保定点医疗机构相同），其范围和类别参照职工医保规定。参保人员应持本人医疗保险卡（以下简称医保卡）到定点医疗机构就医。医保卡由本人保管使用，不得转借他人使用。

第二十六条　居民医保卡收取依法核定的制作工本费，具体可参照职工医保的医保卡使用及管理规定执行。原则上居民医保卡制作工本费用由个人自付。低保对象、重度残疾人及上述两类人员直系的未成年人、低收入家庭60周岁以上老年人等困难群体的医保卡首次工本费由政府帮助解决，医保卡遗失、损坏等补卡的费用由个人自付。

未成年人可自愿或根据需要制作居民医保卡。

第二十七条 参保人员在统筹区外因疾病住院治疗和门诊特殊病种医疗，其报销需凭相关材料（住院需提供有效发票、费用汇总明细清单、出院小结等；门诊特殊病种医疗需提供有效发票、费用明细清单、门诊病历等。）到当地医保经办机构办理报销手续。

第二十八条 参保居民在当年度内发生的医疗费用必须在下一年度三个月内(即3月31日前)到医保经办机构结算完毕。除不可抗力因素外，超过办理时间的，居民医保基金不予支付。
第二十九条　医疗保险经办机构应与定点医疗机构签订协议，明确双方的责任、权利和义务。双方应认真履行协议，违反协议规定的，承担相应的违约责任。

第三十条　医疗保险经办机构与定点医疗机构结算住院医疗费用按照“总量控制，多种结算方式并用”的原则，采取项目结算、均值结算、单病种结算等方式。

第三十一条　医疗保险经办机构每季度与定点医疗机构结算一次医疗费用，实际拨付医疗费用为应拨付医疗费用的95%，预留5%作为医疗机构质量考评的结算款, 医疗机构质量考评的结算款根据年度考核情况返还。对医疗机构的考核参照《漳州市医改方案实施细则》的有关规定执行。经考核合格的，预留的质量考评结算款全额返还定点医疗机构。考核不合格的限期整改，经验收合格后再予以全额返还；验收不合格的，预留的质量考评结算款转入居民医保基金。

第七章　基金管理

第三十二条　居民医保基金主要用于支付门诊特殊病种医疗费用和住院医疗费用。
第三十三条　居民医保基金按分级管理原则，纳入社会保障基金财政专户管理，实行收支两条线，单独建账，专款专用，任何人不得挤占挪用。
医疗保险经办机构要严格执行预决算制度、财务会计制度。
第三十四条　居民医保基金的银行计息按照《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》（国发〔1998〕44号）有关规定执行。基金利息收入并入居民医保基金。

第三十五条　各县（市）应于每年第一季度末将本医保年度征收居民医保费总额的5%向市级上解调剂金。完成市政府下达收缴任务数的县（市），医保年度内发生居民医保基金不足支付，实行市级调剂。由市级从该县（市）历年上缴市级调剂金先行调剂，调剂后仍有缺口的，缺口部分由市级调剂50%，所在地政府负担50%；对未完成市级下达收缴任务的县（市），由该县（市）政府先将收入任务缺口数补足，再实行市级调剂，调剂方法同上。

第三十六条　市劳动保障部门会同市财政部门，可根据社会经济发展及居民医保基金运行情况，对居民医保费筹资标准、政府补助办法和医疗待遇等提出调整意见，经市人民政府批准后实施。

第八章　监督检查

第三十七条　医疗保险经办机构负责对定点医疗机构进行监督检查，定点医疗机构应当予以配合。

第三十八条 定点医疗机构违反居民医保管理规定的，医疗保险经办机构根据协议规定，追回违规资金；情节严重的、年终考核不达标的，经居民医保主管部门同意可终止协议。

第三十九条 参保居民弄虚作假，采取隐瞒、欺诈等手段骗取居民医保基金的，医疗保险经办机构不予支付，已经支付的，予以追回，并暂停其医疗保险待遇；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第四十条 劳动保障部门、医疗保险经办机构和劳动保障事务所（站）及其工作人员滥用职权、玩忽职守，损害参保人员合法权益，或者造成居民医保基金流失的，依法、依纪给予党政纪处分；构成犯罪的，报请有关部门依法追究刑事责任。

第九章　附　则

第四十一条　因重大疫情、灾情及突发事件发生的城镇居民医疗费用，由同级人民政府解决。

第四十二条　居民医保行政部门、医保经办机构、乡镇（街道）社区开展居民医保所需的人员和经费，由当地人民政府解决。

第四十三条　本试行办法自2008年4月1日起施行。


抵抗权在我国之探析
——以《公务员法》第54条为焦点

杨静 魏迪*
本文刊载于《四川师范大学学报》（社会科学版），2006年第2期。

杨静（1976—）女，四川成都人，法学硕士，律师，成都理工大学文法学院讲师。
魏迪（1981—）男，江苏徐州人，中南财经政法大学宪法与行政法专业硕士研究生。

摘要：《公务员法》第54条有关公务员的抵抗权的一般规定意义重大。文章先对该条款的产生过程与含义作一简要阐述，接着述说了抵抗权作为西方国家一种基本权利的的产生、发展的过程及其重大意义。在此基础上着重从规范分析的向度论述了我国行政法上的抵抗权，并认为公务员依法不执行上级明显违法的决定或命令是在一定程度上代替了行政相对人行使抵抗权。最后提出了确立我国有效并且完善的抵抗权制度所要进一步解决的问题。
关键词：《公务员法》 抵抗权 明显违法 行政相对人

一、引 言
在2005年4月27日通过的《中华人民共和国公务员法》（以下简称《公务员法》），将自2006年1月1日起施行。这是新中国成立以来我国首部干部人事管理的综合法律，毫无疑问将成为我国今后人事制度方面的基本法律,标志着我国干部人事制度管理纳入科学化、法制化轨道。其出台是我国公务员制度建设的一个重要里程碑，意义重大。该法有较多创新之处，比如“国家实行公务员职位分类制度”、“引咎辞职”等制度首次纳入法律视野。笔者在这里主要想就有关公务员的“抵抗权”的创新规定谈一些管见，以期收到抛砖引玉之效。在行文过程中，笔者将侧重于运用规范分析与理论分析相结合的方法，对此问题予以阐述。

二、《公务员法》相关条款释义
在之前的《公务员法》草案的征求意见稿中规定了“公务员不得对抗上级决定和命令”，但是由此也引发了比较大的争议与争论。因为在公务员如何对待上级违法的决定与命令的问题上历来存在激烈的争论，完全服从说、完全不服从说和相对服从说各领风骚数十年！究竟公务员可否对上级领导的决定和命令说“不”？在何种情形下可以说“不”？当时的很多意见认为草案中的规定过于绝对。应该承认，这种观点是比较中肯的。对于上级命令只讲执行，不提建议和意见，不仅削弱了公务员的责任意识，而且在很大程度上减少了对上级决策进行纠错的机会，难免有造成不良影响之虞。针对这一意见，全国人大相关机构经过权衡，决定将“对抗”改为“拒绝执行”，通过后的《公务员法》第54条则这样规定：“公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。”这就从两个方面明确了公务员的责任：一是提出“纠错”而没有被上级接受，公务员也应当立即执行；二是如果盲目唯上，执行了上级明显违法的决定或命令，公务员也要承担相应的法律责任。

根据全国人大法律委员会副主任李飞在2005年4月27日《公务员法》通过后的新闻发布会上的述说，公务员有一个特性，就是要服从上级的决定和命令，这是为了保证政令畅通，令行禁止，发挥公务员高效的要求。鉴于在公务员如何对待上级违法的决定与命令的问题上历来存在激烈的争论，所以“《公务员法》没有从正面规定公务员对于明显违法的决定或命令可以拒绝执行，但规定公务员执行明显违法的决定与命令要依法承担相应的责任，从另一个角度肯定了公务员可以不执行违法的决定与命令。” 因此对于上级明显超越职权、滥用职权或者严重违反法定程序等明显违法作出的决定或命令，可以拒绝执行。一般来说，公务员在执行公务的时候，如果认为上级作出的决定或命令有错误：存在失当或不正确、不合适的地方，也包括违法的，公务员就有权向上级提出来要求改正或者撤销。如果上级不改变决定和命令或要求立即执行的，公务员还是要服从，但执行决定和命令的后果由上级负责，执行这个任务，公务员不承担责任。但是如果上级作出的决定和命令明显违法，有些甚至是显而易见的，不用说公务员——就连一般老百姓都明知其是违法的，比如说走私、刑讯逼供、做假帐、逃税等严重违法的决定或命令，如果公务员此时执行了的话，除了下命令的负责人、上级依法承担责任外，执行的公务员也要承担相应的法律责任。从反面来说，也就意味着公务员此时有权拒绝执行。这也就是其他法律在规定行政责任和刑事责任的时候，经常有这么一句惯例的话：负有责任的主管人员和直接责任人都要受到法律责任的追究。负有责任的主管人员就是指上级，直接责任人员就是指直接做事的公务员或当事人。

从李飞主任的解释我们可以推知，《公务员法》在公务员如何对待上级违法的决定与命令的问题上基本采纳了“相对服从说”，赋予了公务员以一定程度的抵抗权。针对第54条公务员可向上级说“不”的规定，应该说从草案中的“完全服从说”到通过后的“相对服从说”，这样的规定既是现实的需要，也是法治进步的表现。


三、抵抗权的含义、流变与意义
学理上所谓的抵抗权，本是西方政治和宪法意义上的一个专有概念，特指公民拥有的对于统治者以不正的法律侵害、压制其人权，于必要时可以对由国家法律所产生的义务，采取不服从以至抵抗的权利。人类的抵抗精神源于对霸权（hegemony）压迫的反抗，也因为抵抗运动或革命前仆后继地发生，才得以写下近代宪政史上追求人权保障的感人篇章，从而确立了抵抗权成为超越宪法的一种基本人权的崇高地位。就其政治学基础而言，公民的抵抗权来源于天赋权利、社会契约论等自然法思想。众所周知，西方悠久的法治观念是在深厚的自然法背景下孕育成长起来的。自然法思想的要旨在于，成文法要符合神意或体现正义的自然法。在自然法背景下成长起来的法治观念，对立法者所制定的成文法持有一种天然的警惕态度，正是这种可贵的警惕态度，使反抗暴政的权利成为每个公民依据自然法而取得的天赋人权。根据卢梭的社会契约理论，政治学意义上的抵抗权是政府与人民签订社会契约的结果。如果政府权力的行使违背了人民设立政府的本来目的，人民就有权利——甚至是有义务——来抵抗政府的抵抗权，对政府造成一种压力；法律不是限制自由，而是扩大和保障自由，即保障基本权利。如果政府不尊重基本权利甚至滥加侵害的话，人民自然可以对其予以反抗，以保障其源于自然法的天赋人权，维持自己的主权者的地位。

有关抵抗权其实经历了“起源——传播——发展”的过程，并且大致可分为政治意义上的抵抗权、宪法上的抵抗权和行政法上的抵抗权几个层面。 最早规定公民抵抗权的是1776年美国弗吉尼亚州人权宣言，而相隔不到半个月的美国《独立宣言》则这样规定：“当追逐同一目标的一连串滥用职权和强取豪夺发生，证明政府企图把人民置于专制统治之下时，那么人民就有权利，也有义务推翻这个政府，并为他们未来的安全建立新的保障。” 同年公布的马里兰州宣言也对抵抗权作了相应规定。1789年法国著名的《人权宣言》第2条规定：“ 任何政治结合的目的都在于保护人的自然的和不可动摇的权利。这些权利就是自由、财产、安全和反抗压迫。”当然，鉴于当时的情势，这种规定更多的在于其政治意义而非法律意义。但是毋庸置疑的是，正是这些规定奠定了后来的抵抗权发展的基础。而《人权宣言》的规定与精神已然被现行的1958年法兰西第五共和国宪法所确认。后者在序言中明文规定：“法国人民庄严宣告，他们热爱1789年的所规定的、并由1946年宪法序言所确认和补充的人权和国家主权的原则。”从而严肃地表达了对人权的至爱。按照法国宪法委员会于1971年在“结社自由案”中所确立的“合宪性规范体系”，《人权宣言》所宣示的各种权利和自由构成宪法的一部分，任何主体的行为都不能置于其之上，否则将被视为违宪。 而且法国学界亦基本一致地认为，抵抗权作为与其他基本权利一样的权利，已经深深的刻在了广大民众的心底。在1968年《德意志联邦共和国基本法》第十七次基本法修正案中，增订了第20条第四款，规定对于任何意图排除基本法第1至3项之秩序者，在别无其他救济程序时，任何德国公民皆拥有抵抗权。

在宪法中规定公民抵抗权的本意是允许公民为保护自身基本权利、维护宪法秩序和防止政府专制，在特别必要时可以反抗专制的法律、抗拒国家机关的违法。但是，不可否认的是，如果不对抵抗权的行使要件加以一定限制的话，则法律的安定性和国家的稳定与权威就有被破坏之虞。但是，在有关抵抗权之行使要件的问题上历来观点不一，产生了众多纷纭与争议。比如在德国即有宪政秩序之公然侵害论、后果成功论、全面排除论和最后手段论等等众多学说意图对此予以解说。近来在德国基本将“抵抗权”仅作为“保持或回复法秩序之紧急之权”，其实施要件是，抵抗权所欲排除之非法行为必须已显然可见，而且为了排除非法，并无其它可预见之有效法律救济手段可资利用，才得运用抵抗权作为保持或回复法秩序之最后手段。 显然，该种要件为抵抗权的行使设定了比较严厉的限制。正因为此，使得德国“基本法虽然承认这个权利之存在，但距今整整二十年，却未有一个有关人民援引的抵抗权案件，获得联邦宪法法院之认可。” 实际上，在西方那些较为成熟的立宪主义国家，基本权利一般已经得到较为满意的保障，故一般情状下实施抵抗权并无必要，因此抵抗权在实践中也并不多见。但是这并不能否认其在价值层面的重大意义。


四、我国行政法上的抵抗权
前面所述基本上是政治意义与宪法意义上的公民抵抗权，而且由于其牵涉到敏感的国家政治问题，致使其在实践中并无多少可圈可点之处。但是，当我们把目光流转到行政法上的相对人抵抗权时，却会发现别有一幅图景！不容否认的是，行政法上的相对人的抵抗权的法理基础来源于宪法上的公民的抵抗权，只是二者的内涵、外延和作用的领域有些许的区别罢了。因此将行政法意义上抵抗权视为前者的变换形式似乎也未尝不可。时下，有关行政相对人的抵抗权在许多国家已经通过建立无效行政行为制度进行了比较充分的实践。无效行政行为理论是行政相对人的抵抗权安身立命的直接基础。正是无效行政行为自始无效或当然无效，行政相对人才得以享有行政抵抗权。“行政行为无效的法律制度，实际上是在法律上赋予人们直接根据自己对法律的认识和判断，公开无视和抵抗国家行政管理的权利。” 当然，这里涉及到行政行为的公定力这个在学界富有争议的问题。但是应该看到的是，目前我国无论是理论界还是立法例都基本上偏向于有限公定力说，可以说后者已然成为我国的通说。 而这一点与德国、日本等成熟的法治国家相类同。对于如何判断无效行政行为，国外多采“重大瑕疵与明显瑕疵” 的标准，而我国最高人民法院1999年颁布的关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第95条也倾向于这种标准。 而从《公务员法》第54条也可以看出，“明显违法”的用语采用的主要也是这种标准。

综观我国的法律规范可知，其实早已有法律对抵抗权有了规定，只是这些规定比较分散，大都见之于一些比较专门的法律规范当中。如1995年颁布的《中华人民共和国人民警察法》第32条规定：“ 人民警察必须执行上级的决定和命令。人民警察认为决定和命令有错误的，可以按照规定提出意见，但不得中止或者改变决定和命令的执行；提出的意见不被采纳时，必须服从决定和命令；执行决定和命令的后果由作出决定和命令的上级负责。” 第33条：“ 人民警察对超越法律、法规规定的人民警察职责范围的指令，有权拒绝执行，并同时向上级机关报告。”而1996年颁布实施的《行政处罚法》第56条则规定：“行政机关对当事人进行处罚不使用罚款、没收财物单据或者使用非法定部门制发的罚款、没收财物单据的，当事人有权拒绝处罚，并有权予以检举”。2001年修正的《税收征收管理法》第59条、2002年施行的《税收征收管理法实施细则》第99条规定等都对此问题作了相应的规定。

可以看出，前述几部法律规范主要是对行政相对人——警察只是一个特定部门、行业的公务人员——的抵抗权而作的规定，而这次《公务员法》第54条则将抵抗权的行使主体扩大到一般意义上的公务员这个群体，在这方面显然比以前的法律更进一步。但是对照一下《人民警察法》的前述条款与《公务员法》第54条可以看出，二者的结构与含义大致相当，后者主要是将人民警察这个主体扩大到一般的公务员这个群体，因此应该不能否认对前者的借鉴与采纳。抵抗权之行使方式，一般说来可以分为不服从和实力抵抗两种。前者是指依照平时的法律，负有服从义务的国民——尤其是公务员，可以不服从上级的命令；而实力抵抗则是积极采取反击及抗拒等行为来抵抗。 从法律规范本身来说，在第53条的有关公务员必须遵守的十六项纪律中赫然写着不得“拒绝执行上级依法作出的决定和命令”后又在第54条规定了抵抗权条款，从先后顺序来看，可以推知抵抗权条款正是针对该款纪律规定所作的特殊规定。按照“特别规范的效力优于一般规范”的原理可知，在出现这类特殊情形时，应优先适应第54条。根据第54条，公务员认为上级的决定或命令有错误的，可以提出异议，但是执行与否则取决于上级的意思。而该条的但书条款“但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任”则还是有比较多的曲折含义在里面。对于法律条文采反面解释，则如果公务员对于明显违法的决定或命令未向上级提出改正或撤销该决定或者命令的意见而径直执行的，需要承担一定的法律责任。因此法条中的“可以”，事实上也是一种义务，已经包含了“应当”的含义在里面。 该条款实际上包含了这样的意思：公务员对于明显违法的决定或者命令，必须予以反对、不执行。否则，其本身就要承担相应的法律责任。

而对于公务员行使这种权利与行政相对人的抵抗权的关系，因为公务员并非行政相对人，其在这里是作为一个国家公职人员而发生意义的，所以不能把其行使该种权利勇敢地直接等同于相对人的抵抗权。但也并非毫无关系，笔者认为公务员对违法命令的不服从会一定程度上代替人民行使部分抵抗权。按照国家机关工作人员是人民的公仆的观点可以知道，其职责即是为人民服务,为公共利益服务。但公务员通过什么途径为人民服务呢?根本的途径和方式就是服从宪法和法律的规定,依法服从上级的职务命令与决定，做好本职工作。我们知道，法律规范一般是较为确定的，而上级的职务命令或决定则具有很大的不确定性，问题还不止于此，更重要的在于并不能保证命令或决定全部是合法的。一旦上级的命令或决定是违法的，下级公务员如何处理就是个值得关切的问题。当然，按照现代民主制度的逻辑，公务员对上级的服从是职务上的服从而非身份上的服从,故公务员应当选择依法不服从上级的违法命令与决定。下级公务员也只有作出这样的选择,才从本质上符合其为人民服务的宗旨。但应当看到的是，这一做法实际上只是一定程度上代替了公民行使了抵抗权。之所以强调其仅仅是一定程度上，原因在于这里面存在这样的细节：公务员对于上级明显违法的决定或命令已经提出了异议，但是上级依然强烈要求执行的，则此时公务员应该如何权衡处理则是一个问题。执行了就要依法承担相应的法律责任，不执行则要承担上级的压力，有把与上级的关系闹僵之虞，公务员此时的处境的确进退维谷，颇有些哈姆雷特问题的韵味：执行，还是不执行？这是个问题！这里自然会有一个利益博弈与选择的过程。因为在我国目前的制度体制下，下级公务员倘若与上级关系处理不好，无疑对其自身在单位的发展极端不利，甚至可以说是葬送了自己的仕途。因此公务员在这种情形下究竟会如何选择则还是一个不能够莽然推测的问题。 按照经济学中的公共选择理论，公务员虽然是公民的政治代理人，但是由于其自身经济人的特性，使得政治行政过程必然也同市场过程一样表现为交易性质。公务员会利用这一过程实现自己个人或小集团效用的最大化，而对公共利益带来不利。倘若公务员最终选择了依法不执行上级违法的决定与命令，则他肯定是经过了将自己的利益在依法不执行命令或决定和服从上级违法的决定或命令之间作过权衡的。公务员在利益博弈之后决定不执行明显违法的决定或命令，也顺带着起到了代替人民行使抵抗权的作用。因为按照马克思主义法学的观点，由于法律是广大人民意志的表现，因此，公务员依法不服从上级违法的命令或决定也就是服从了人民的意志，维护了人民的利益。

我们可以看出在这里存在着公务员作为一个经济人的行为选择的过程。而这里并不能一概完全地否认公务员有违法服从上级明显违法的命令或决定的逻辑上的可能性。在利益博弈中，只要哪种行为成本小、于己身收益大，则行为人一般就会选择哪种行为模式。 当违法的成本小于守法的成本时，选择违法也就可想而知！虽然不能否认利他主义和公正无私的存在，但对于大多数凡夫俗子而言，很难做到这点。在制度约束不够强的情况下，公务员必然作出“寻租”行为，即以自己掌握的权力做交易，换取其他利益；在有可能影响自己前程和官位的时候，接受上级的压力。 看看现实生活中的众多机关工作人员与领导坑瀣一气的事例就可知晓笔者的观点并非完全是空穴来风。

有些论者认为公务员代替公民行使部分抵抗权,对于违法命令不予服从具有诸多积极的意义：(1)可以使行政管理中一些错误的决策和决定止于执行者,在行政机关内部就得到消化和解决。(2)可以使公众免受违法命令的直接侵害,合法权益得到保障。(3)可以在更大范围内避免社会矛盾的激化,维护社会稳定。(4)有利于树立国家机关的权威,保障行政管理职权的顺利行使。 但是基于前面所说的原因，笔者对此并不抱过分乐观的态度。因此如何在此基础上设计更为有效的约束制度，则还有很多工作要做。


五、余论：任重而道远下的期盼
到目前为止,我国的宪法还没有赋予公民以抵抗权。我国宪法典第41条尽管规定了公民对于国家工作人员的违法失职行为有申诉、控告或检举的权利,但这些权利并不能说是公民的抵抗权。同时由于我国宪法时下的特殊遭遇， 使得就连这些规定在实践中也很难操作。虽然如前所述，我国一些法律规范也规定了相对人的抵抗权，但是由于比较分散、凌乱，缺少比较统一的规定，因此并未形成系统完整的制度。该种模式被有些论者概括为存在三种不足：一是由于分散的规定致使难以形成全面系统的制度；二是仅限于赋权性规范，而缺少具体的操作规范；三是有悖于法律的公正性。

这次作为我国人事制度方面的基本法律的《公务员法》第54条将抵抗权的行使主体扩大到普遍意义上的公务员群体，在这方面明显比以前的法律更进一步。当然，作为《公务员法》的重要条款，公务员对上级违法的决定或者命令应当采取的态度，不能仅仅落脚于可否说“不”上，还应该甚至主要应该更多地着眼于具体的前提条件、权利义务、配套细则、救济方法等方面，以便进一步予以细化和完善，从而保证法律规范明确具体、切实可行。比如对于何谓明显违法的决定与命令——尽管走私、刑讯逼供、做假帐、逃税等可以比较清晰的辨认出来，但不可避免的会有一些处于明显违法与不明显违法的边缘地段的决定与命令，此时如何分辨则还是一个有待于解决的比较棘手的问题。不可否认的是这也给公务员自身带来了辨别的风险与责任，在这些情形下，如何更好地确定公务员的权利界限与责任，则还是一个未明确的课题。抵抗权制度在我国倘若真正得以有效的确立并完善，则可谓向建设法治国家和尊重与保障人权的目标大大迈进了一步！