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用“先进性”思想更新我们的刑事司法观念
——学习党员先进性教育活动心得体会

长春铁路运输法院 林号兵

2004年11月7日，中共中央在全党范围内开展以实践“三个代表”重要思想为主要内容的保持共产党员先进性教育活动。开展党员先进性教育活动，是铁路法院全面贯彻“三个代表”思想的重大举措。铁路法院是国家的专属法院，是专门审理涉“铁”案件的国家审判机关，它肩负着维护社会稳定和保障铁路运输安全的双重职能，在国家司法体制中发挥着不可替代的重要作用。要保持铁路法院的先进性，就要在法院建设一支高素质的党员队伍，紧紧围绕增强党的执政能力建设，努力提高全体党员的政治意识和司法能力，以践行公正效率和司法为民为宗旨，确保为铁路跨越式发展提供强有力的司法保障。
党员的先进性突出地表现在思想意识上的先进性。实践证明，在我们党80多年的光辉历程中，把马克思主义基本原理与中国实际相结合，形成了毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想这三大先进理论成果，指导中国革命、建设和改革的伟大事业，取得了举世瞩目的的巨大成就。“三个代表”重要思想是进入新世纪、新阶段我们党把马克思主义基本原理与中国社会主义现代化建设实践相结合的先进理论，充分体现了党始终走在时代前列，代表先进生产力的发展要求，代表先进文化的前进方向的先进性要求。可见只有与时俱进，不断用先进的思想和科学理论更新自己的观念，武装自己的头脑，才能真正做到学以致用，始终保持思想理论上的先进性。我作为一名从事刑事审判的工作人员，能否用先进性思想更新自己的刑事司法观念并将其运用到审判工作中，是这次学习先进性教育成功与否的关键所在。
刑事司法观念是人们对刑法的性质、功能、犯罪、刑罚、罪刑关系、刑法的制定与实施等一系列问题的认识、看法、心态和价值取向。刑事司法观念具有极强的时代特性和可变性，它不是一成不变的，相反作为社会意识形态的重要组成部分，它的形成、变更和发展，往往随着社会政治、经济、文化、法律制度的发展变化而变化并最终要受制于一定的社会经济基础，这种变化可能是恶性向良性、落后向进步的转化，也可能是一种有悖于历史发展规律的倒退。而我们正是要通过先进性教育屏弃那些违背历史发展规律的刑法观念，用先进的司法理念武装自己的头脑，在工作中构建新型的审判工作思路，积极体现司法为民的服务职能。
一、公正与效率并重的观念
在刑法上公正与效率的关系被称为“效益刑法观”，是指在惩治和预防犯罪的活动中，要用最少的投入取得最大的政治效益、经济效益和社会效益。在商品经济社会中，追求经济效益是一切经济工作的最高目标。把这一原理引入刑法领域，则意味着刑事立法和刑事司法工作必须围绕着如何正确、全面、有效地发挥控制和预防犯罪中的作用而展开。对于公正与效率辨证关系的理解，我们在很长一段时间里存在偏颇。在刑事司法方面，一直以及时有效地打击犯罪为首要价值，片面强调惩治犯罪的高效率而对公正特别是程序的公正远没有给予足够的重视。近些年，特别是近几年来，随着司法工作的一步步改革，价值选择上的偏颇现象有了明显改观。我们的刑事审判工作始终坚持这样一个真理：公正与效率是司法工作永恒的主题，迟来的正义既非正义。公正既要重视实体的公正，又要重视程序的公正。在公正与效率同时并重的前提下，公正应当居于优先地位，不能以牺牲公正来追求效率。但在公正得以保证的前提下，还应当大力推行“简易程序”、“普通程序简易审”、自诉案件调解制度等多种诉讼模式，以期取得最佳的审判效果。
二、“疑罪从无”的观念
1996年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》公布至今，已经有九个年头，但时至今日，依然有一部分人受传统观念的影响对“疑罪从无”原则持否定态度。在刑事审判过程中，当证据存在疑点，不足以完全认定被告人有罪的情况下，法官如何做出最终的裁决确实面临极大的挑战：必须对这种存“疑”案件定性并作出具有国家强制力的裁判，而不论法官做出任何一种选择都可能造成“错判”或“错放”。当法官处于这种两难的境地时，“疑罪从无”原则就显得尤其的重要和必要了。贯彻疑罪从无的原则，一方面可防止国家刑罚权的“恶”，确保国家刑罚权的动用在法制的规范中运转，强化司法人员的人权意识；另一方面，可促进侦查机关及司法人员证明犯罪的能力和技术水平的提高与改进。疑罪从无充分体现了保护人权重证据不轻信口供的原则，最大程度的减少和避免了刑讯逼供及冤假错案的发生。因为我们知道，即使真的因为证据的原因不得不放纵了一个罪犯，那也只是污染了水流。而当我们基于一种“正义”的冲动，忘记了“存疑从无”的刑事诉讼原则，导致了一次不公正的审判，那么其后果要比放纵一个个案的罪犯严重一千倍，因为这时我们是在污染水源！可喜的是，在司法实践中我们对于证据的重视程度正在逐步加深，“疑罪从无”原则正在慢慢深入人心。我院所审理的四起警察渎职犯罪案件中有两起由于证据不足而将被告人当庭释放，这充分体现了我们的司法观念从“疑罪从有”到“疑罪从无”的转变。
三、刑罚轻缓化的观念
刑罚的轻缓化是刑罚现代化的一个重要标志，而罚金刑在刑罚体系中发挥中心刑的作用是达到刑罚轻缓化的重要途径。随着现代刑罚由自由刑为中心向财产刑、资格刑为中心的逐步变革与进步，罚金刑日益受司法界的重视。如何正确领会新刑法在罚金刑方面的变化，将“扩大罚金刑的适用范围，达到刑罚轻缓化的目的”这一新的司法观念运用到现实的审判工作中，是每一名从事刑事审判的工作人员所必须考虑的。近几年来，刑庭在适用刑罚时更多考虑的是惩治效果和社会效果的和谐统一，将罚金刑与自由刑有机的结合起来，充分发挥罚金刑的功能，努力追求积极的社会效果，对有酌轻情节的犯罪用罚金刑代替短期自由刑，有效地克服短期自由刑的所带来的种种弊端。
除此之外，我们还要建立民主刑法观、平等刑法观、开放刑法观等诸多代表先进性的刑事司法观念，这就需要我们在开展先进性教育活动中，在党的方针、政策的指引下，努力学习思想理论，提高业务水平，为全面建设小康社会提供坚强的司法保障。
专利侵权损害赔偿的要件及其举证责任
--以《侵权责任法》为切入点

关键词: 专利侵权赔偿 要件 举证责任
内容提要: 专利侵权领域的证明责任分配已成为学界和实务的焦点和难点之一，专利侵权损害赔偿诉讼举证责任的整体研究并不多见。要产生专利侵权损害赔偿请求权，至少须满足侵权人的过错、侵害专利权的事实、损害事实、因果关系四个要件。在举证责任分配上，原告应当对创设请求权基础的法律规范的事实要件承担证明责任，而被告对权利妨碍、权利消灭和权利受制规范的事实要件承担证明责任。专利侵权损害赔偿请求权各构成要件事实的证明，应根据专利权及专利侵权的特点，依据《专利法》等实体法的规定具体确定。


在民事实体法领域，实体法规范既是行为规范，也是裁判规范，因此，举证责任分配及要件事实理论已愈来愈受到学界和实务界的关注。[1]审判实务中，证明责任的分配对于判决结论所构成的影响毋庸置疑。具体到专利侵权领域，证明责任的分配成为诉讼争点的典型案件也日益增多，[2]学界也多有研究。但目前的研究多集中于新产品制造方法专利侵权诉讼中的举证责任分配，[3]对于专利侵权损害赔偿诉讼举证责任的整体研究并不多见。虽然也有人对专利侵权诉讼的举证责任作了一定的研究，[4]但其研究较为简略。而且，随着《专利法》的多次修改、《侵权责任法》的出台以及相关司法解释的跟进，结合立法及司法实践的变化对此作出深入研究已日显必要。

一、专利侵权损害赔偿责任构成要件之剖析

《专利法》第七章“专利权的保护”中并没有像《著作权法》第47条一样具体列举侵权行为的类型和法律效果，并未对专利侵权责任及损害赔偿请求权的构成要件作出规定。《专利法》只是在第60条规定“未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权”。该条只是规定了专利侵权的定义，并未对专利侵权的法律效果做出完整规定，属于不完全性规范。[5]因此，只能利用一般法与特别法关系的法理，依据侵权责任的一般条款作出解读，对其加以补充解释。其中，2010年实施的《侵权责任法》是最为重要的法律规范之一。[6]

《侵权责任法》第2条第1款规定:“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”。该条第2款规定的“民事权益”中明确列举了“专利权”。据此，专利侵权当属于《侵权责任法》的涵盖范围。关于侵权责任的构成，《侵权责任法》第6条、第7条分别规定了过错责任和无过错责任。依《侵权责任法》第7条的规定，无过错责任要求法定，要对某一案件适用无过错责任，必须是《侵权责任法》或者单行法明确规定该类案件不以过错为承担责任的要件。[7]综观《专利法》，并未有规范规定专利侵权损害赔偿责任为无过错责任，据此，专利侵权损害赔偿责任当为《侵权责任法》第6条规定的过错责任。[8]

《侵权责任法》第6条第2款规定:“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”。据此，过错推定亦要求法定。《专利法》也没有如同《日本专利法》第103条一样规定过错推定，[9]因此也不能认为专利侵权损害赔偿中的过错要件实行举证责任倒置。

《侵权责任法》第6条第1款规定:“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”结合《侵权责任法》第2条的规定，专利侵权责任应具备过错、权益侵害(侵权行为)、过错与权益侵害之间的因果关系。无论是《侵权责任法》第6条第1款还是《民法通则》第106条第2款，都没有涉及损害要件，这主要是照顾到我国《侵权责任法》中的“侵权责任”还包括了停止侵害、排除妨碍和消除危险等预防性侵权责任方式。在《侵权责任法》中，损害要件规定在第16条、第19条和第22条等条文中。[10]《专利法》第65条规定的“侵权赔偿数额确定”，也在一定程度上涉及了损害这一要件。

结合上述分析，要产生专利侵权损害赔偿请求权，至少须满足以下要件:(1)侵权人的过错;(2)侵害专利权的事实(即，未经许可实施专利;《专利法》第11条、第60条);(3)损害事实;(4)因果关系。须指出的是，关于因果关系，由于《民法通则》第106条第2款和《侵权责任法》第6条都未涉及损害的问题，因此，该因果关系究竟指过错与侵权行为之间的因果关系还是仅指侵权行为与损害事实之间的因果关系，条文本身并不明确。[11]学说上一般认为，侵权损害赔偿中的因果关系要件，指的是损害事实与侵权行为(加害行为)之间的因果关系。[12]

当然，被诉侵权人也拥有各种抗辩的可能。其中，《侵权责任法》第三章及《专利法》都作了相关规定。归纳起来主要有以下几类抗辩:(1)专利权终止的抗辩(《专利法》第五章);(2)合法性抗辩(主要包括许可实施、强制许可实施、《专利法》第69条规定的不视为侵权之情形、《专利法》第70条规定的合法产品来源抗辩等);(3)保护范围抗辩(《专利法》第59条);(4)现有技术抗辩(《专利法》第62条);(5)专利无效抗辩(《专利法》第47条);(6)方法不同的抗辩(《专利法》第61条);(7)诉讼时效抗辩(《专利法》第68条)。

二、专利侵权损害赔偿各要件事实之举证责任

上述要件及抗辩事由的证明责任[13]如何分配，关涉专利权人的利益实现和诉讼各方利益的衡平问题。[14]该问题的澄清，对实体法的适用构成重要的影响，具有广泛的现实意义。

按照举证责任分配所适用的一般性原则，即“有利性原则”，每个当事人都须为对自己有利的法律规范的要件事实要件承担证明责任。因此，原告应当对创设请求权基础的法律规范的事实要件承担证明责任，而被告对权利妨碍、权利消灭和权利受制规范的事实要件承担证明责任。[15]最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称“证据规定”)第2条也规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”依据该基本原理，结合《专利法》、《证据规定》、《侵权责任法》等规定，专利侵权损害赔偿各要件事实的证明责任应当做如下分配:

(一)过错要件事实的举证责任

如前所述，我国的专利侵权损害赔偿，并未采纳过错推定，因此，该要件原则上应当由专利权人举证证明。但是，由于作为专利权对象的发明等，多为技术信息，专利权人无法像通常的有体物所有权一样实施占有等物理管理，专利权受侵害时要证明侵权人的过失相当困难。不仅如此，专利权的存在及其内容，都可以通过专利公开制度获得，而实施专利的人多为相关领域的专家。因此，为救济专利权人，日本等国家直接规定其为过错推定，推定侵权人存在过错。[16]考虑到专利权及专利侵权的特点，我国亦可以在将来的法律中明确专利侵权的过错推定。因《侵权责任法》第6条第2款规定了过错推定应遵循法定原则，目前要在专利侵权中采纳过错推定的证明责任分配原则，具有极大的法律障碍。从目前的规范依据来看，可以适当扩张《证据规定》第7条规定的精神，在具体案件中根据案情酌情考虑举证责任倒置。即“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”。

(二)专利权侵害事实要件的举证责任

此即未经许可实施专利这一事实的证明责任问题。原则上，该要件也应当由专利权人举证证明。但因“未经许可”属于消极要件事实，理论上言，专利权人难以提出“无”之证据，故其无须举证;若他方当事人以“有”为抗辩，即以“存在许可”为抗辩，则应视为积极事实之主张，而使其负举证责任。[17]因此，专利权人就该事实要件的举证，主要包括两方面的内容:一是举证证明自己为专利权人;二是举证证明对方实施专利的行为侵害了专利权。

要证明自己为专利权人，需要证明就特定的发明存在专利、其专利权人为原告自己。通常可以以专利授权证书等加以证明。另外，因最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《专利若干问题解释》)第1条规定“人民法院应当根据权利人主张的权利要求……确定专利权的保护范围”，因此，专利权人还负有证明其权利要求的证明责任。

举证证明对方实施专利。《专利法》第11条规定了“不得实施其专利”的含义，即“不得为生产经营目的制造、适用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”就此等事实，专利权人负有举证责任，即证明被告的某一行为符合该条规定的实施行为。以产品方面为例，原告应当举证证明被告实施了某产品的制造、销售等行为，该产品落入所争议的专利权的保护范围之内。若严格按照《专利法》第11条的规定，专利权人还负有证明对方以“以生产经营目的”实施专利。对此，有学者也提出，非以生产经营目的实施专利，在专利侵权案件中属于例外情形，证明责任的合理分配应当是将其作为违法阻却事由对待，即作为权利发生障碍事由对待，由侵权人来证明其实施行为非以生产经营为目的，这样更符合社会生活的实际。[18]

举证证明对方的实施行为侵害了其专利权。根据《专利若干问题解释》第7条的规定，要判定是否构成侵权，应当判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围。该要件事实，属于创设专利侵权损害赔偿请求权规范上的积极要件事实，应当由专利权人负担证明责任。当然，若侵权人抗辩，则应当由其证明未落入保护范围。

当然，关于新产品制造方法发明专利、实用新型专利、外观设计专利，《专利法》第61条作了特别规定。其中，新产品制造方法的专利侵权纠纷，第61条第1款吸收《证据规定》第4条的规定，规定了证明责任倒置。该款规定:“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。”这也符合TRIPs协议的最低要求。但是，该条规定的证明责任倒置，也只是部分要件事实的证明责任倒置，而且设有前置条件。据该款规定，要令侵权人承担证明责任，专利权人应当首先证明两点:(1)利用该专利生产的产品为新产品;(2)被告生产的产品与该新产品为同样的产品。当然，因“新产品”的界定存在争议，专利权人要证明其产品为新产品存在相当大的难度，因此有学者建议我国修改法律时采纳美国等国家的立法思路，直接采用TRIPs34条1(b)的规定。[19]

(三)损害事实要件及因果关系要件事实的举证责任

损害数额的确定，与损害事实和因果关系相关。前者涉及损害事实及其评价，后者涉及相当因果关系等损害赔偿范围理论。因此，此处一并讨论。依侵权责任的一般原理，原则上，损害事实和因果关系都应当由原告承担证明责任。但因专利侵权损害数额的确定，具有其特殊性，《专利法》第65条规定了侵权损害赔偿数额的确定。依该条规定，损失额的确定有四种方法:(1)实际损失标准;(2)获利标准;(3)许可使用费标准;(4)法院酌定标准。

实际损失标准，即按照权利人因被侵权受到的实际损失确定。若原告请求按照实际损失赔偿，应当对创设请求权基础的法律规范的事实要件承担证明责任，即应当举证证明:(1)实际损失;(2)所受损失因被侵权而引起，即侵权与损失之间具有因果关系。也就是说，要证明与侵权行为之间存在相当因果关系的损害赔偿范围究竟为何。