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论法律与伦理/王人博

时间:2024-07-04 12:07:36 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8523
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内容提要: 2011年10月21日至22日,第七届国际经济伦理研讨会于对外经济贸易大学宁远楼召开。期间,许多学者在精心准备的基础上作了重点发言。围绕会议的主题,有的发言偏重于理论角度的阐述,有的从社会生活的某一个侧面生动形象地剖析这类问题,但都不乏生动和深刻,直指问题的要害。下文对其中8个人发言的内容作了摘录,使读者能够快捷地了解其精要。


宪政中的宪政伦理
——王人博教授的主题演讲

经济与政治向来相互联系密不可分。于是,在这场以国际经济伦理为主题的研讨会上,王人博教授从宪政伦理的角度阐述了他的看法并与大家分享了他的研究成果。

王教授首先谈到讨论这个话题的动机。源自于民国时期中国人雷宾楠对英国著名法学家戴雪的名著《英宪精义》的翻译,其中有一处翻译颇有意味——雷先生将宪法惯例翻译成“典则”,随后又译成“宪德”——宪法之美德,即如今我们所说的宪政伦理。这一翻译充分体现了雷先生对中国国情的深刻理解——中国人所迫切需要的,不是宪法文本,而是宪法精神、宪法伦理。

有感于此,王人博教授从两个层面逐步表达了他的观点。

第一,宪政伦理比宪法规范或宪法性法律更重要。宪法惯例的构成需要具备两个条件,一是有创造宪法惯例的人,二是有宪法惯例的维持者、守护者。这样一个先例的传承,与其说是法律问题,不如说是道德伦理问题。王教授认为,“创造惯例的人伟大,守住惯例的人更伟大。”提及宪法惯例的传承,最典型的例子莫过于美国。美国第一任总统华盛顿,在位八年后,在宪法对总统任期没有规定的情况下主动退位。之后的继位者无不遵此惯例,仅有罗斯福总统因二战情况特殊而例外。美国之所以被公认为宪政国家,就是因为他们有宪法伦理、有政治美德。

美国有华盛顿、林肯、罗斯福这些伟人,中国也有。中国的老一辈无产阶级革命家是中国人民最敬仰的领袖。但中国的伟人和美国的相比伟大之处不同。从毛主席、周总理、朱德委员长到邓小平,只有邓小平从自己的位置上退了下来。他也是中国进入封建社会以来第一位主动从自己位置上退下来的政治领袖。这一点在在场美国同仁看来可能不以为然,但对于中国人而言,已经是巨大的进步。由邓小平创造的这个惯例在中国传承了下来,形成了中国的政治伦理,虽然还不能称得上是宪政伦理,但在有着“家天下”传统的中国,已经是很不容易的了。

第二,宪政本身应当成为现代文明国度的国家伦理。宪政,是现代国家的重要特征。王人博教授首先举了几个例子让大家对这个观点产生感性认识。比如,前些日子卡扎菲被捕身亡,国人,尤其是读书人大多不喜利比亚,但并非因为它的贫穷,而是因为在卡扎菲领导下的利比亚政治集权化,缺少国家伦理。再如我们一个邻国,国人不喜欢,也是出于同样的理由。

近代以来,从康有为、梁启超,到孙中山、毛泽东再到如今的胡锦涛,有无数的仁人志士将宪政在中国的实现作为自己毕生的追求。在这个过程中,仁人志士们看到了宪政是通往国家富强的必由之路,故我们国家的宪政发展以实现主权完整、民族复兴为目标,宪政的地位始终只是现代化的伴生物。这使我们的宪政有了同西方国家不一样的特点。导致的后果是,当大家发现宪政并非是通向国家富强的唯一道路,宪政与国家富强间手段与目的的联系并没有想象中的那么强,于是领导人对宪政、或与其相关的人权问题开始持谨慎态度,对宪政的追求也变为了一种非常渐进的方式。

王人博教授对这种态度和做法十分理解,但他同时指出,一个国家强大文明的标志或获得其他国家尊重的基础,不在于拥有强大的经济、军事实力,而在于国家文明、宪政伦理。他随后举了北京奥运会的例子,为举办这场盛会全国人民以前所未有的热情、投入了大量的金钱与心力,最终获得了西方国家的选票拿到了主办权。但在火炬传递过程中却出现了意想不到的问题,藏独、疆独分子企图破坏火炬传递,但西方国家的警察却对他们抱以同情,他们没有尽职进行阻止或和惩罚。这似乎成了中国人费力不讨好的一出戏,这种现象看似费解其实也有其必然性。中国改革开放30年,经济、科技都取得了巨大的进步,对这些成就西方国家是认同的,对改革开放政策他们是欢迎的。但是,他们对我们的国家伦理并不认同。

在演讲的最后,王教授强调,“中国要作为一个真正的名副其实的大国,除了要发展经济,发展军事,发展科技之外,更重要的还应该在宪政方面多做努力,我们应该跟其他的文明国家一道,应该有一种符合现代文明伦理的一种国家伦理,这个国家伦理就是宪政。”

当正义遇见关爱
——Christoph博士的主题演讲

正义与关爱是自人类社会产生起就存在的伦理概念,它们共同支撑着人类社会的和谐与稳定。 Christoph博士是全球伦理网的创建人及执行主任,一直致力于研究伦理与道德,涉及面广泛,包括环境、全球贸易、腐败等;同时他也是透明国际的创建者。对于社会中出现的正义与关爱问题,Christoph博士以独特的视角、通过辨证的方式给予了阐释。

在演讲中,Christoph博士先阐述了正义与关爱之间的关系,并由此谈论了经济伦理与企业社会责任,最后介绍了全球伦理网所搭建平台,通过这个平台可以使更多的人参与到正义与关爱这类的伦理道德的讨论中,表达自己的观点。

Christoph博士提出了一系列问题作为开篇,引发听众对法制的必要性、人与人之间如何以伦理方式构建人际关系、关爱与同情及普遍性法制或规则的作用的深度思考。

Christoph博士认为,正义与关爱这一对概念是相辅相成而且紧密联系的,就如同夫妻彼此需要、不可分离。没有了关爱的正义是空洞的,没了正义的关爱也是缺乏意义的,但同时二者也是有所区别的。Christoph博士首先从词义上对正义与关爱做了区分。正义的核心是相互关系,没有平等就没有正义。关爱并不是一个确切而具体的概念,它包括同情、怜悯、关心等,这些情感都是单方面的、是不期求任何互济性的。接着Christoph博士总结了正义与关爱另外三个方面的不同:从来源上看,正义基于原则或道义,而关爱基于伦理或道德;从本质上看,正义是平衡个人权利的公共产品,而关爱超越权利、超越法律;从基础上看,正义基于自然法则,而关爱基于个人体验。

Christoph博士曾提到过正义与关爱是密不可分的,在这里Christoph博士对这一观点进行了进一步阐释。正义赋予人们权利,而关爱给予人们行使权利的动力。如果只有正义没有关爱,那么正义将是僵化的。而将正义与关爱融合,关爱将具有约束性,正义将更加人性化。同时,Christoph博士指出,从某种程度上我们可以将正义看作是法律,正义与关爱的关系表现的即为法律与伦理的关系,正义与关爱之间和法律与伦理之间存在着相同的辩证关系。现代社会应当实现正义与关爱的平衡。有的行为从法律与正义的角度判断是合法的,但是未必是人性化的,而人性化的事情在法律与正义的层面上有时也是非法的。寻找正义与关爱的契合点至关重要。

随后,Christoph博士介绍了经济伦理与企业社会责任,Christoph博士从关键概念的含义切入,通过2009年至2011年调查结果的初步分析,发现不同的国家和企业对于经济伦理、企业社会责任等概念有着截然不同的认知。Christoph博士为统一对这些概念的理解,对它们做了进一步解释:经济伦理可以分为三个层面,宏观层面、中等层面、以及微观层面。宏观层面包括市场全球化、经济危机等问题。而通常情况下,一般意义上的企业社会责任是属于中等层面。企业社会责任顾名思义就是指企业的发展运营过程中需要考虑到社会责任。但人们对这个概念理解尚不清晰。Christoph博士认为,若想提高企业社会责任,必须先对这个概念有清楚全面的认识。Christoph博士统计并总结了企业社会责任发展的状况,他发现,每逢经济危机,都会有更多人的关注企业社会责任,不过近几十年提倡企业社会责任的专家学者人数显著增加。

在演讲的最后,Christoph博士介绍和分享了一些全球伦理网的工作成果。全球伦理网提供了一个伦理道德讨论与交流的平台,在这个平台上,言论是自由的,话语权是平等的。,不同教育与文化背景的人关于对经济伦理有着不同的理解,而这个平台发挥的作用就是帮助大家在不失文化多样性的基础上求同存异。除此之外,全球伦理网上还有供分享的大量资料,并经常组织实际见面会以鼓励提供当面交流的机会。网站的注册者来自世界各地,五湖四海,不同的观点在这里碰撞,擦出智慧的火花,共同推动的世界经济伦理的研究与进步。Christoph博士也期望能够诚邀广大关注伦理道德的学者与爱好者注册该网站。不久的将来,随着网站内容的不断扩充以及全球经济伦理目录的完成,全球伦理网定将成为研究国际经济伦理道德的学术圣殿,为全球经济伦理的进步做出贡献。

在之后的提问环节中,会议主持人向Christoph博士提出了如何实现正义与关爱的互补的疑问,Christoph博士提出人们的行为可以分为四类,既合法又合理的、合法但不合理的、合理但不合法以及不合法却合理的,并进一步说明了正义与关爱的关系。往往从正义的角度看问题,还是从关爱的角度看问题,往往见仁见智,常常因为人们的立场不同而不同,我们不应僵化地考虑法律,应从合理性角度出发推动法制建设与完善。

我的申诉员经历
——苏国荣先生的主题演讲

苏国荣先生为原香港申诉专员、国际申诉专员协会常务理事会成员。在本次研讨会中,他以自己担任香港申诉专员的经历为基础,对申诉专员的产生、发展、职责、作用和香港申诉专员制度对大陆法制和伦理道德建设的借鉴价值做了生动深入的演讲,引起了在场听众的深思。

张之洞曾经说过,“夫不可变者,伦纪也,非法制也;圣道也,非器械也;心术也,非工艺也”。在演讲的开始,苏国荣先生就引用了张之洞的这段话表明了伦理道德的重要性。随后他以自己担任香港申诉专员的经历为基础阐述了申诉专员制度是如何发挥作用,使法律与伦理道德相联系,使之更有利于社会发展、人民福祉。

北京市家畜家禽和畜禽产品检疫监督管理若干规定

北京市政府


北京市家畜家禽和畜禽产品检疫监督管理若干规定
市政府



第一条 为加强家畜家禽和畜禽产品(以下简称畜禽、畜禽产品)的检疫监督管理,保障人民身体健康和畜牧业生产发展,根据国务院《家畜家禽防疫条例》(以下简称《条例》)及其它有关法律、法规,结合本市实际情况,制定本规定。
第二条 凡在本市行政区域内屠宰、购销、运输畜禽和畜禽产品的单位及个人,均须全面执行《条例》和本规定。
本规定所称畜禽,是指猪、牛、羊、马、骡、驴、兔、犬、骆驼、鹿、鸡、鸭、鹅、鹌鹑、鸽等。
本规定所称畜禽产品,是指未经加工熟制的畜禽肉、油脂、脏器、皮张、血液、毛、骨、蹄、角、种蛋等。
第三条 市人民政府农林办公室主管全市畜禽防疫检疫工作。区、县畜禽防疫检疫工作,由区、县人民政府指定的行政机关主管,并接受市人民政府农林办公室监督管理。
市畜牧兽医总站和区、县、乡、镇畜牧兽医站(以下统称畜禽防疫检疫和监督机构),依照《条例》和本规定,在同级人民政府畜禽防疫检疫主管机关的领导下,具体实施本行政区域内的畜禽防疫检疫和监督管理工作。
畜禽、畜禽产品生产经营单位的主管部门,必须严格按照《条例》和本规定,负责做好本部门、本系统内的畜禽防疫工作,接受同级人民政府畜禽防疫检疫主管机关的监督管理。
第四条 屠宰厂、肉类联合加工厂和其他屠宰单位(户)必须符合畜禽防疫检疫要求,并取得市或区、县畜禽防疫检疫机构核发的《兽医卫生合格证》。新建其他屠宰单位(户)应当具备下列条件:
一、屠宰单位(户)与医院、学校、幼儿园、畜牧场以及不符合防疫要求或有碍采取隔离封锁等防疫措施的其他场所,距离不少于100 米,并远离水源保护区和饮用水井、饮水取水口。
二、有与屠宰量相适应的畜禽留养间、屠宰间、急宰间等基本设施,并有完善的消毒设施和消毒制度。
三、有畜禽毛、粪、垫草等污物的收集处理设施和污水处理设施。
第五条 本市屠宰畜禽按照定点屠宰、集中检疫的原则,由区、县畜禽防疫检疫主管机关会同工商行政管理、卫生行政、商业行政机关,制定屠宰定点方案,经区、县人民政府批准后,向定点屠宰单位(户)核发《定点屠宰证》,并报市人民政府农林办公室备案。
无《定点屠宰证》的,不得从事畜禽屠宰经营业务。
第六条 屠宰厂、肉类联合加工厂畜禽防疫检疫工作,由厂方负责,其产品由厂方负责检疫检验,市、区、县畜禽防疫检疫机构负责监督检查。
其他屠宰单位(户)屠宰畜禽、加工畜禽产品,由所在地的畜禽防疫检疫机构负责检疫检验。对具备检疫检验条件的单位,市或区、县畜禽防疫检疫机构可以委托其检疫检验,并对其进行监督检查。
第七条 屠宰畜禽必须遵守下列规定:
一、收购的畜禽必须附有产地乡以上畜禽防疫检疫机构开具的检疫证明。
二、按照《肉品卫生检验试行规程》进行宰前检疫和宰后检验。经检疫检验合格,开具检疫检验证明,在家畜胴体两侧加盖验讫印章。
三、禁止收购、屠宰和加工染疫、病死、毒死或死因不明的畜禽、畜禽产品。
四、经检疫检验不合格的畜禽、畜禽产品不得出售。
第八条 上市销售畜禽、畜禽产品,必须持有产地或本市检疫检验证明,肉类产品必须有明显的检疫标志。
禁止销售下列畜禽、畜禽产品:
一、无检疫证明的。
二、检疫证明不符合规定的。
三、来自封锁疫区的。
四、染疫有害的。
五、病死、毒死或死因不明的。
六、其他不符合畜禽防疫检疫规定的。
第九条 集贸市场(包括摊群市场,下同)上市畜禽、畜禽产品,由工商行政管理机关负责查证验章、感官检查的复检工作,畜禽防疫检疫机构负责监督检查。
第十条 经市人民政府批准设立的公路、铁路和航空港的畜禽防疫检疫机构,负责对外地进入本市的畜禽、畜禽产品依法实施检疫监督,并按国家规定对运载工具进行消毒。
第十一条 外地进入本市的畜禽、畜禽产品,检疫证明合格有效、证物相符、畜禽产品无异常、畜禽临床检查健康的,畜禽防疫检疫机构予以放行,不收取检疫费。
第十二条 经铁路、国内航空进入本市的畜禽、畜禽产品货物,由到达站、港提前将货物到达的确切时间通知设在铁路,航空港的畜禽防疫检疫机构。畜禽防疫检疫机构应当准时到现场实施检疫监督。
公安机关和铁路、航空部门应当积极支持畜禽防疫检疫机构开展检疫监督工作。
第十三条 对违反本规定屠宰畜禽的,按下列规定处理:
一、无《定点屠宰证》非法从事畜禽屠宰经营业务的,由区、县畜禽防疫检疫主管机关会同工商行政管理、卫生行政、商业行政机关予以取缔,并没收其屠宰工具和非法屠宰的畜禽、畜禽产品。
二、屠宰无检疫证明的畜禽或屠宰畜禽未按照《肉品卫生检验试行规程》进行宰前检疫和宰后检验的,由畜禽防疫检疫机构进行补检,并按每头家畜100 元、每只家禽5 元的标准对责任者处以罚款。
三、收购、屠宰和加工染疫、病死、毒死或死因不明的畜禽、畜禽产品或出售检疫检验不合格畜禽产品的,由畜禽防疫检疫机构对畜禽、畜禽产品进行无害化处理,并按每头家畜300 元、每只家禽20元的标准对责任者处以罚款。
第十四条 对违反本规定上市销售畜禽、畜禽产品的,由畜禽防疫检疫机构按下列规定处理:
一、销售的畜禽、畜禽产品无检疫证明或检疫证明不符合规定的,进行补检或重检,视情节轻重,对责任者处以货值10%-30%的罚款。
二、销售的畜禽、畜禽产品来自封锁疫区或染疫、病死、毒死以及死因不明的,进行无害化处理,对责任者处以货值1 倍的罚款。
第十五条 外地进入本市的畜禽、畜禽产品,不符合防疫检疫规定的,由畜禽防疫检疫机构按下列规定处理:
一、来自疫区的,进行无害化处理。
二、检疫证明过期或证物不符的,进行重检或补检,视情节轻重,对责任者处以货值10%-30%的罚款。
三、无检疫证明或涂改、借用、伪造检疫证明的,实行补检,视情节轻重,对责任者处以货值20%-50%的罚款。
四、染疫、病死畜禽、畜禽产品,进行无害化处理,对责任者处以货值1 倍的罚款。
第十六条 畜禽防疫检疫机构对畜禽、畜禽产品实施检疫,必须严格按照国家和本市规定的标准收取检疫费;进行重检或补检的,可以加收1 倍的检疫费。畜禽防疫检疫机构依法对畜禽、畜禽产品进行无害化处理的费用,由货主负担。
第十七条 对畜禽防疫检疫机构的具体行政行为不服的,可以依法向同级畜禽防疫检疫主管机关申请行政复议。
第十八条 对拒绝、阻碍畜禽防疫检疫人员依法执行职务的,依照《中华人民共和国治安处罚管理条例》,由公安机关给予处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第十九条 区、县、乡、镇政府必须加强对本行政区域内畜禽防疫检疫工作的领导。畜禽防疫检疫监督管理机关、防疫检疫机构和生产经营单位,必须严格依法履行职责。对因玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊,造成疫病发生或传播的,追究责任单位主管领导和直接责任人的行政责任;
构成犯罪的,依法追究刑事责任。
畜禽防疫检疫机构无故拖延检疫或检疫监督,造成经济损失的,由畜禽防疫检疫机构依法赔偿。
第二十条 本规定执行中的具体问题由市人民政府农林办公室负责解释。
第二十一条 本规定自1992年12月1 日起施行。



1992年11月25日
浅析 “信托计划”实务中的法律风险


作者:曲 峰 北京市大成律师事务所上海分所
作者邮箱:qu.feng@126.com
通讯地址:上海市凯旋路3131号明申中心大厦26层
联系电话:021-54071975
关键词:信托、资金信托、信托实务、法律风险、律师评论

序言

信托业的迅猛发展,让我们颇为震惊。“一法两规”的颁布至今,真正成为了信托发展的导航系统。但是信托作为英美法系的产物,如何发展具有中国特色的信托业,正是经济学者和法律学者颇为关注的课题。另外,这一年半的发展历程,也夹杂着些许的浮躁、盲目和不足。笔者作为一名律师,凭借对信托机制法学理论的知识结构,撰写此文,旨在剖析信托实务中的风险问题。

一、信托市场的动向

自2001年以来,以《信托法》、《信托投资公司管理办法》和《信托投资公司资金信托业务管理暂行办法》等“一法两规”的颁布实施为标志,真正填补了我国金融立法领域的空白。同时,中国信托业开始步入规范运行的轨道,相关的法律法规环境也渐趋完善。经过全行业的整顿,信托公司开始在新的制度下开展经营活动,这为信托业的发展提供了良好的发展舞台。
随着信托业这一段时间的发展,信托行业站在新的起点上,以信托产品的创新为契机,为资本市场的整体发展起到了良好的辅助作用。特别是2003年这个年度,无论在信托产品设计、资金投放、项目选择、银信联动等方面,信托已经初步形成了良好的市场氛围。从打破传统的融资渠道入手,争夺市场空间。尤其从“集合资金信托产品”来看,成为了投资市场关注的焦点,其中政府基础设施建设类集合资金信托产品尤其倍受瞩目,如上海外环隧道、浦东磁悬浮轨道交通、北京CBD土地开发、天津滨海新区管网、苏嘉杭高速公路以及最近推出的郑州市政建设项目等。这一年应该是信托投资公司发展信托业势头最为迅猛的一年。
另外,更让我们看到了信托业的勃勃生机,信托产品的到了市场投资者的追捧,信托产品的创新手段更是百花争艳,信托市场出现了空前的繁荣。信托公司在对信托财产管理、运用的手段,也从传统的贷款模式“跳出来”,市场中出现了,诸如股权运作、融资租赁、受益权转让、证券投资、银信合作和组合类等投资模式。
但是,信托业在2003年一片创新、开拓、发展的大好形势下,也夹杂着些许浮躁和盲目,有的信托公司对于信托创新的理解过于狭隘甚至偏颇,以至个别已经推出的产品极不严谨,风险四伏,甚至极个别公司出现了“明为创新、实为违规”的格局和态势,这不得不引起法律学者和经济学者的高度警觉!

二、如何从法律上理解信托

信托是一种具有“代人理财”性质的民事法律行为。我国《信托法》中表述,“信托”是指委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为。可以信托的财产除了禁止流通的财产,包括动产、不动产、物权和债权、股票、债券、票据以及著作权、专利权、商标权等具有经济价值、可以用金钱衡量的物和权利。这里当然包括货币资金。
同时,因为资金信托具有“圈钱和集资”的特性,我们国家对于资金信托的管理、规范作了强制性的规定,即必须由经中国人民银行批准设立的信托投资公司从事资金信托业务,任何单位和个人不得经营资金信托业务。资金信托从委托人的数量上来划分,又分为单个委托人委托和多个委托人(二个或二个以上委托人)委托。这里的多个委托人委托则称为“集合资金信托”。
那么,如何理解“集合资金信托产品”呢?“集合资金信托产品”,应当理解为信托投资公司根据市场的需要,按照信托目的、结合信托财产是货币的特性,通过对信托财产的管理、运用和处分,而设置的一种信托业务品种。即信托公司在将资金集合汇总后,用于事先选定的投资项目中,从而利用该投资项目为委托人(这里也指受益人)获取收益。这里所说的“对信托财产的管理、运用”,是指信托投资公司可以依照信托文件的规定,采取出租、出售、贷款、投资、同业拆放等方式。

三、资金信托实务中的法律风险

我们都知道信托机制产生于英美法系国家,在中国社会主义市场经济发展过程中,原本在英美法系发展起来的信托体制,能不能在中国这样一个有着大陆法系传统的国家扎根和成长,笔者认为,尚需要探索和实践。为此,凭借对信托机制法学理论的知识结构和当今市场中已经出现的案例,针对信托投资公司(以下简称信托公司)的资金信托种类,剖析信托计划实施过程中存在的风险,尤其是法律风险。

l 信托设立之初的法律风险

基于信托业正面对着日益扩张的市场需求,集合资金信托产品用市场实践验证了对投资者的吸引力。针对信托公司采用集合资金的形式,在设计和发行信托产品的过程中,其首要前提就是要考虑信托设立之初的问题。笔者为此阐述如下的观点。
首先,注意选择信托领域的合法性。虽然,从信托业的发展态势和学术界的呼声来看,信托业蕴藏着许多蓬勃发展的契机,且许多法律学者,也提出了信托在多个行业应用和创新的建议。但是,从国家金融政策来看,依据我国《信托法》,其中明确规范了信托业主要发展方向的大原则。其中《信托法》第三条规定,在中华人民共和国境内进行民事、营业、公益信托活动,适用本法。所以,可见,目前国家允许在民事、营业、公益信托这三个范畴之内寻求发展。但是,相应的民事和营业信托中也是有限制的,《信托投资公司管理办法》第九条和《信托投资公司资金信托管理暂行办法》第四条规定:信托投资公司不得办理存款业务,不得发行债券、不得举借外债。不得以任何形式吸收或变相吸收存款;不得以发行委托投资凭证、代理投资凭证、受益凭证、有价证券代保管单和其他方式筹集资金,办理负债业务等。
其次,必须有合法的信托目的。因为,这是信托公司设立信托的基本前提,除了要符合信托法,当然也要遵守其它法律法规,不能损害国家、个人和其他经济组织的利益。例如,专以诉讼或者讨债为目的而设立的信托,法律规定就是无效的。所以,信托目的应当是在合法的范围内,力求实现信托财产的增值。当然信托公司从事信托业务,是以营业和收取报酬为目的,这一点与信托目的是两个法律概念。
再者,势必加强信托法律知识的普及。目前,有些国内外学者在学术研讨中,借鉴和效仿一些成熟国家的信托机制,提出了诸如自然人或者其他机构等均可以成为受托人的学术性建议和探讨;加之,我国信托机制的推广和发展尚处于初级阶段,投资者的认知尚需要过程,且信托公司不得通过报刊、电视等媒体进行营销宣传的限制;以及多种类似的“委托理财、代人理财、投资咨询”均存在于市场中。使得部分投资者、甚至是法律专业人员可能都存有重大误解。例如,根据我国目前的法律规定,信托专业机构(即信托公司)是资金信托的唯一合法受托人,任何单位和个人不得经营资金信托业务。否则资金信托是不受法律保护的,这是资金信托、乃至信托领域的首要法律风险之一。所以,无论是信托公司、经济专家还是法律专家,都应当关注市场世态,在工作中积极推进信托在投资者中的认知程度!

l 对信托财产合法性审查的法律风险

我们都知道,根据国际上的惯例,信托财产具有“破产隔离”的基本原则。信托机制因为具有财产转移的特性,理所当然的将存在被一些人用于逃避债务的手段。针对资金信托过程中,委托人(也即投资者和受益人的双重身份)将自己的资金或财产信托给信托投资公司后就变成了信托财产。根据信托法律规定,信托财产必须是投资者自己合法拥有的资金,否则不可信托。即使信托成立,但是委托人设立信托的行为损害其债权人利益的,债权人有权申请人民法院撤销该信托,这是《信托法》第十二条规定的。特别对于那些非法所得或逃避债务、逃避诉讼而信托的资金,信托公司往往是不知情的情况,这对信托计划的实施将有很大的法律风险。因此,信托投资公司在接受信托资金时应注意这个法律风险。
那么,信托公司如何防范这个风险?如何对委托人信托资金合法性进行审查?因为投资者设立信托的行为,是否损害债权人的利益问题,信托公司根本无法预见和防范,具有一定的客观存在性。例如:投资者与配偶正处在离婚财产分配过程中,完全有可能损害配偶(即债权人)的利益;或者投资者创办的个人独资企业或参与的合伙企业中,附有相关债务且不足以清偿的同时,理应由自己的全部财产承担无限连带责任,而在投资者不谙熟法律的情况下,将部分自有资金进行了信托,也属于损害债权人的利益。若投资者系公司法人,则这种情况将更加多见。这些因素都将可能导致债权人行使撤销权利,信托行为被人民法院依法撤销,最终导致信托计划的失败或者部分失败。
以笔者卓见,上述风险在实践中却是很难判断,但是可以借鉴如下四种方式,尽力来规避和减少此类风险:(1)采用委托人的承诺与声明制度;(2)建立健全委托人承担相应违约责任制度;(3)采用委托律师进行合法性审查,并出具法律意见书的制度;(4)采用公证处强制公证的制度。这四种方式中,第(1)种过于简单、容易流于形式,第(4)种程序过于复杂和教条,容易降低投资者的热情和延长信托计划的设立周期。而第(2)种则属于配合性合同条款,往往匹配运用。所以最佳的方式就是第(3)种,由专业律师介入,不仅增加了投资的信心,也节省了信托公司的工作时间,同时进行审查过程专业化,可以从尽职调查、委托人承诺、合法性审查、出具法律意见书等多个方面,来避免这种风险。

l 承诺预期信托收益的法律风险

任何的投资都有风险,只不过是风险大小的问题。从法律上讲,信托收益不能保底,信托财产也不能保证不受损失。根据《信托投资公司管理办法》规定,信托公司不得承诺信托财产不受损失或者保证最低收益。但是,在实践中,信托公司往往公布预期收益,从而吸引投资者。
这对投资者来讲,将是最大的法律风险,也是信托公司最大的法律风险。预期信托收益,是设计信托计划最重要的组成部分,这关系到投资回报的根本问题。一方面是投资者积极参加信托计划的源动力,另一方面又是信托公司选择投资项目而进行投资的责任。因此,预期的信托收益,是投资者和信托公司共同关注的问题。
投资者的投资回报来源于信托收益,如果没有预期的信托收益或者令投资者满意的收益率,投资者也不会认购资金信托计划。因此,信托收益的法律风险是信托风险的核心问题,是信托公司在设计资金信托计划时不可回避的关键问题。
这种风险的大小决定投资者的本金能否顺利收回,针对信托公司公布的“预期收益”能否顺利实现,则是投资者和信托公司最为关注的风险因素。所以,针对信托收益风险,首先看资金运用项目的投资情况,特别是项目在信托期限内的现金流量是否能充分承担还本付息的义务;其次,看项目公司的背景和实力,是否有足够的资金实力在项目不能正常还本付息时的偿付信托财产的情况;再者,看信托资金运用的风险防范手段,如抵押(质押)物是否有保障,担保方信用级别和资金实力如何,是否有保险机制介入等情况;最后,看发售信托产品的市场成熟程度,例如在2003年7月,中信信托推出的“华融公司优先资产收益权”的信托产品,虽然在资产处置和融资思路方面做出了重大创新,但是其高风险程度只有业内人士才知道。所以,这就要凭借从业经验和国家金融产业政策来判断,当然上述风险防范因素还是要考虑进去的。
以上四点,是最值得信托公司在实践当中参照的标准。另外,笔者在这里建议,还有一个重要的因素就是信托公司在设计信托计划同时,单方面的判断,是否具有公信力的问题?笔者认为,答案是肯定的,即使信托公司的具备包括“信用见证、资信调查及经济咨询”等的综合能力,但是信托公司单方面的判断还是达不到取信于民。基于这一点,从专业化领域、判断投资的客观立场和公平原则来看,以及预期信托收益涉及公众利益的性质,对预期信托收益的确定应当由专业性的中介机构作出,才更具有客观判断的公信力。例如,专业的会计师对于信托资金投向进行预测分析,综合计算管理成本和相应税费,作出预期信托收益的专业判断,并出具专业咨询意见或报告向公众或投资者披露。专业律师应对信托财产所产生的信托受益来源进行审查,包括项目公司合同和其他民事法律行为,确定真实性和合法性。专业律师在审查的基础上出具法律意见向公众或投资者披露。投资者应在专业会计师、专业律师的审查意见和判断意见的基础上,作出资金信托的决定。